versas palabras, cuales son que vengan los bienes á los que los habian de haber muriendo el testador abintestato, en la substancia se ha de confesar que son las mismas, pues de lo contrario se seguiria el absurdo de tener que decir que hablando las dos leyes de un mismo caso eran diversas las resoluciones. 12. Por último, tambien se persuade la falsedad de la opinion de Matienzo por la misma ley que intenta esponer, pues en ella se ordena que para que se tenga por hecho lo que el testador mandó, aunque el comisario no otorgara el testamento, debia haberlo mandado el testador señalada y determinadamente, y pone por ejemplo el que hubiera hecho el señalamiento de la persona del heredero. ¿Si era, pues, necesario segun la misma ley, que el testador señalase la persona del heredero para que este lo fuese en realidad ¿cómo se habia de tener por tal el que solo tenia á su favor la presuncion? En estos absurdos se incurre cuando se pretende, ó singularizarse, 6 sutilizar mas de lo que conviene. 43. Despues de haber dispuesto la ley que pasados los términos que se conceden al comisario para otorgar el testamento no pudiera hacer mas que si el poder no le hubiera sido dado, pasa á poner la escepcion de la regla que habia establecido, reducida á que si el testador hubiese mandado señalada y determinadamente hacer alguna cosa se deberia tener por hecha, aunque hubiera pasado el término señalado al comisario para disponer el testamento; resta, pues, examinar ahora cuándo se ha de entender que el testador señalada y determinadamente mandó hacer alguna cosa. 14. La misma ley declara y esplica por medio de ejemplos cuando el testador determinada y señaladamente manda alguna cosa, y dice que esto se verificaria si señalare la persona del heredero, ó cierta cosa que habia de hacer el comisario, en cuyo caso si no lo cumple el comisario por no haber otorgado el testamento, quiere la ley que la persona señalada por el testador se tenga por heredero y goce los derechos de tal De este ejemplo del señalamiento del heredero se ha de inferir que el otro que propone señalar cierta cosa ha de entenderse del mismo modo, de forma que aun cuando el comisario otorgase el testamento no tenga que elegir ni arbitrar ni declarar cosa alguna, sino repetir en el testamento lo que habia mandado y señalado el que dió el poder, como asi lo reconoce Tello en el número 3 del Comentario á esta ley. 15. Suponiendo este autor que la comision dada por el testador sea para mejorar, pasa á proponer y resolver algunas dudas, y dice que si el poder dado al comisario fue para que mejorare alguno de los hijos del testador, y el comisario no otorgare el testamento, ninguno de los hijos seria mejorado, por ser la mejora título de comparacion, y tambien puede añadirse por ser necesaria la eleccion del comisario que no se verificó, lo mismo afirma que se debe decir en el caso de que el testador solo tenga nietos con derecho de sucederle, y á la verdad la razon es la misma, y obra igualmente en ambos casos. 16. Mayor dificultad tiene el tercer caso que propone, cuando dejando el testador hijos, nietos ó biznielos dió facultad al comisario para que mejorase á uno de sus nietos ó biznietos, y afirma que no eligiendo el comisario el que habia de ser, todos se habian de tener por mejorados en perjuicio de los hijos, y alega para ello la ley 77, § Rogo 25; ff. de legatis 2, dando por razon que por lo que hacia el testador ya estaba hecha la mejora, y solo se esperaba en quien recaia la eleccion, y por lo tanto, sino elegía el comisario debian ser admitidos todos los del mismo grado; pero sin embargo se debe decir que esta opinion de Tello es enteramente falsa, por ser opuesta á la voluntad espresa del testador, pues aunque sea cierto que á los hijos no se les aumenta el perjuicio de que sean mejorados todos los nietos, ó uno solo de ellos, por privárseles igualmente en uno y otro caso de los bienes de la mejora, se contraviene claramente á la voluntad del testador, que espresa y determinadamente quiso que uno solo de sus nietos fuese el mejorado. 17. De nada aprovecha que de parte del testador estuviese ya hecha la mejora si dejaba á la voluntad del comisario elegir al que la habia de obtener, pues no eligiendo este, debia reputarse por no hecha, á causa de que faltaba la eleccion que se habia cometido al comisario, lo que es conforme á lo que tenia dicho el mismo Tello en el número i, en donde espresamente afirma que si la comision fue para mejorar á uno de los hijos, y el comisario no elige, no vale la mejora, de que infiere que de este caso no dispone la presente ley. 18. Tampoco aprovecha para el intento la ley citada, ff. de legatis, porque en el párrafo que espresa se habla del caso en que el testador dejó un fideicomiso á una madre para que lo distribuyera entre sus hijos, segun el mayor ó menor mérito que hubiesen contraido con ella, y despues de haber indicado el jurisconsulto Papiniano que el fideicomiso se entendia dejado á todos los hijos, aunque no lo merecieran, igualmente pasa á resolver lo que debia observarse si la madre no habia hecho la eleccion ó distribucion de las partes que cada uno habia de percibir, y afirma que solo debian ser incluidos aquellos que positivamente habian no desmerecido ser admitidos á la division; de la simple relacion de este caso se advierte la gran diversidad que media entre él y el de la duda propuesta, y consiste en que en aquel el testador dejó el fideicomiso para que se distribuyera entre todos los hijos, y en este se deja la mejora para uno solo de los nietos, y asi nada tiene de estraño que en el caso de fideicomiso no habiendo hecho la madre la eleccion, sucedan todos los hijos que no lo desmerecieren, por haberlos llamado á todos el testador; pero en el caso de la mejora, como solo quiere que se verifique en uno solo de sus nietos, se contravendria espresamente á su voluntad y á su disposicion si todos los nietos participasen de ella. 19. Aun pasa Tello á proponer otro cuarto caso ó duda mas ámplio que el anterior, de forma que la comision fuese estensiva á poder elegir para la mejora á uno de los descendientes del testador, bien fuese hijo, nieto ó biznieto, en cuyo caso entra á examinar en quién se habia de verificar la mejora, y resuelve que deben entenderse mejorados todos los hijos del primer grado, y aunque supone que no es admisible la mejora entre descendientes de un mismo grado, sin embargo dice que se reputarán mejorados con respecto á los descendientes de grados ulteriores por deberse reputar todos los hijos por un cuerpo, y todos los nietos por otro, y sigue proponiendo varias especies que intenta deducir de un cúmulo de leyes que cita, en cuyo pormenor es escusado entrar militando aqui la misma razon que se alegó en la duda anterior para acreditar su falsedad; si los hijos de primer grado se entendiesen mejorados, se verificaria que la mejora que habia mandado el testador hacer á uno de sus descendientes, bien fueran hijos, nietas á biznietos, se repartia entre muchos, y de consiguiente se contravenia á su voluntad. 20. Aun se persuade esto mismo con la siguiente reflexion ó raciocinio: no debe tener mayor estension la mejora que ordenó el testador cuando el comisario no otorgó el testamento que cuando usó de la facultad que le habia dado el testador, es asi que en este caso no podía el comisario repartir la mejora entre todos los hijos sin contravenir á la voluntad del testador, que únicamente fue para mejorar á uno de sus descendientes, y á la decision espresa de la ley 31, que ordena que el comisario solo pueda hacer lo que especialmente el que le dió el poder señaló y mandó, y no mas, con que se convence que en el caso referido no se debe tener por mejorados todos los hijos del primer grado. 21. No se opone á esto que en este caso se verificase que los hijos percibian mayor parte en la herencia de su padre que si se hubiera hecho la mejora, porque esta mayor parte de bienes no la percibian por título de aumento de sus legítimas, sino por el de no decrecer, como si el testador en cualquiera otro caso hubiera muerto abintestato ó con testamento, dejando á sus hijos herederos por iguales partes. Ley 34 de Toro, es la 8.", tít. 4.o, lib. 5.o de la Recopilacion, y la 4. tit. 19, lib. 10 de la Novísima. El comisario no puede revocar el testamento del testador sin su especial poder. El comisario por virtud del poder que tuviere para hacer testamento, no pueda revocar el testamento que el testador habia fecho, en todo, ni en parte, salvo si el testador especialmente le dió poder para ello. COMENTARIO A LA LEY 34 DE TORO. SUMARIO. Párrafo 1. Resumen de la ley. 2. Inutilidad de esta ley á primera vista, porque ó el que dió el poder para testar tenia ya hecho su testamento 6 no: en el primer caso era inútil el poder, en el segundo era ocioso prohibir al comisario revocarlo en parte ni en el todo.-3 y 4. Esta ley es compatible con los casos espuestos; porque si no tenia hecho testamento, és útil el poder para hacerlo, y si despues quiso hacer lo por sí, es útil la declaracion de la ley de que el comisario no pueda revocarlo, y si el testador tenia hecho el testamento cuando dió el poder para testar, es útil esta ley porque dispone que el comisario no puede revocarlo, á no que el testador le confiriese espresamente facultad para ello. 5. Razon de la ley segun Gomez: idem segun Tello. 6. La razon de la ley segun el señor Llam as, consiste respecto de la regla general, en que el poder para testar solo se da cuando el que habia de hacer el testamento no puede ó no quiere hacerlo, y como estos estremos han faltado cuando ha hecho testamento, no deben tener efecto los poderes: la razon de la escepcion consiste en que habiendo manifestado espresamente el testador su voluntad de testar por sí, era preciso que manifestára espresam ente que habia variado de voluntad para que el comisario pudiera revocar el testamento. 1. Dispuso la presente ley que el comisario para hacer testamento por otro no pueda revocar en parte ni en el todo el testamento que hubiere hecho el testador, á no ser que especial y espresamente le hubiere dado poder para ello. 2. A primera vista parece ociosa la disposicion de la presente ley, á causa de que ó el que dió el poder para testar tenia ya hecho su testamento ó no; si lo primero era escusado que diese poder para testar, porque la facultad de dar poder para hacer testamento se concede segun la ley 31 de Toro cuando el que lo ha de hacer ó no puede ó no quiere hacerlo por sí, y en el caso presente ya lo tenia hecho, y de consiguie nte era escusado el poder para hacerlo, verificándose que el testador no solo pudo, sino que quiso hacer su testamento. Si no lo tenia hecho era inútil que se le prohibiese al comisario el poder revocarlo en parte ni en el todo, y aun era mas escusado que el que le dió el poder le concediese la facultad de revocar el testamento que tenia hecho, en cuyo caso no se verificaba que ni pudo ni quiso hacer testamento, antes bien todo lo contrario, que pudo y quiso hacerlo por sí. 3. Sin embargo de lo espuesto se ha de decir que la decision de la ley fue prudente y arreglada y compatible respectivamente con los casos que se han espresado: si el que dió el poder para testar no tenia hecho testamento, nada tiene de estraño que diese á otro facultad para hacerlo: si posteriormente mudó de voluntad y quiso por sí hacer su testamento, en este caso declara la ley que en virtud de dicho poder no podrá el comisario revocar el testamento que hizo el testador, fundada al parecer en que el poder para testar no lo es para revocar el testamento ya hecho, y mas principalmente deberá decirse que habiendo cesado la causa que motivó el poder, cual fue el no querer el testador hacer por sí su testamento, de be cesar tambien su efecto. 4. Si el testador tenia hecho su testamento cuando dió el poder para testar, dispone la ley que este poder ningun efecto tenga, á no ser que en él espresamente se le conceda al comisario facultad para revocarlo en todo ó en parte, lo que tampoco tiene nada de irregular, pues asi como despues de dar el poder puede el que le dió variar de voluntad y ordenar por sí su lestamento, como se ha visto, del mismo modo puede el que ya tenia hecho su testamento mudar de voluntad y dar facultad al comisario para que lo pueda revocar. 5. Se detienen los comentadores en manifestar y señalar la razon de decidir de esta ley, y dice Gomez que no es otra sino que como el comisario necesita especial poder para testar por otro, por igual razon debe tener espresa facultad para poder revocar el testamento que ya tenia hecho el que le dió el poder, cuya esposicion siguen la mayor parte de los comentadores; pero Tello Fernandez en el número 1, pretende que la verdadera razon de decidir consiste en que el testamento se confirma por la muerte del que lo hizo, y como la virtud ó efecto de la comision para testar empieza á tener lugar despues de la muerte del que dió el poder, era consiguiente que el testamento que ya estaba perfectamente concluido y confirmado por la muerte del testador, no se pueda revocar sin poder especial para ello. 6. Pero séase lo que se quiera de la solidez de estas razones, pues como ya se ha dicho en otros lugares, importa poco saber la razon que movió al legislador para formar la ley, con tal que sea clara su resolucion, siendo cierto segun la ley 20 ff. de legatibus, que no se puede dar la razon de todo lo que determinaron los antiguos, y por la 25, párrafo 4, de legatis 3, se nos dice que cuando en las palabras no hay duda ni ambigüedad, no se deben admitir cuestiones voluntarias: yo diria que comprendiendo dos partes la resolucion de la ley, á saber, que por el poder para testar no se revoque el testamento ya hecho, y la otra que viene á ser una escepcion de la decision anterior, esto es, á no ser que se dé al comisario poder espreso para revocar el testamento; la razon para la primera parte de la decision consiste en que el poder para testar solo se da cuando el que habia de hacer el testamento ó no puede, ó no quiere hacerlo, y como cuando se ha verificado que ha hecho por sí testamento han faltado los dos estremos de no poder ó no querer testar, es consiguiente que no tengan efecto los poderes, á mas de que siendo este un remedio subsidiario, no debe tener lugar cuando se verifica el ordinario, á la manera que no es admitido el substituto cuando el instituido acepta la herencia: la razon de la segunda parte de la decision estriba en que babiendo manifestado espresamente su voluntad el que otorgó su testamento de haber querido testar por sí, era necesario que espresamente manifestase tambien que habia variado de voluntad para que el comisario pudiese revocar el testamento, porque una voluntad espresa no se destruye por una tácita. Ley 35 de Toro, es la 9., tít. 4.o, lib. 5.o de la Recopilacion, y la 5., tit. 19, lib. 10 de la Novísima. No pueda el comisario revocar lo que ya hubiere dispuesto en virtud de su poder, El comisario no pueda revocar el testamento que obiere por virtud de su poder una vez hecho, ni pueda despues de fecho facer codicillo aunque sea, ad pias causas aunque reserve en sí el poder para lo revocar ó para añadir, ó menguar, ó para facer codicillo ó declaración alguna. |