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rro, se obligó éste previa la entrega que hizo de la cantidad de 2.000 rs., á presentar al primero dentro del término de tres meses la liquidación de los productos de la cuarta parte de la silina nombrada «San Francisco Javier, correspondiente á los años de 1871 á 1874, manifestando al propio tiempo no habia llegado á sa poder la acción de la mina denominada «Buenos Amigos,» procedente de la testamentaría de D. Antonio Pérez, por cuyo motivo no ponía de manifiesto la expresa da lamina, cuya obligación aceptó el D. Carlos Pérez, añadiendo que no tenia dificultad en conceder al demandado el plazo necesario para justificar su dicho respecto á la lámina, y en virtud, se dió el juicio por avenido, condenando á las partes á estar y pasar por lo convenido:

Resultando que por consecuencia de dicho convenio D. Carlos Pérez Stela, con escrito de 9 de Noviembre del propio año de 1876, promovió diligencia en el Juzgado de primera instancia del distrito de Santa Cruz de Cádiz para llevar á efecto lo convenido, continuadas después por su fallecimiento, por su viuda Doña Angélica Mena Zela, como tutora y curadora de sus menores hijas Doña Elena y Doña María de las Mercedes Pérez Stela y Mena Zela contra D. Santiago Berro; en cayas diligencias se mandó requerir á éste para que en el preciso término de ocho días formara y entregara á la parte actora la liquidación correspondiente á los años de 1871 á 1876, de la cuarta parte de la sa lina denominada «San Francisco Javier,» haciéndole saber que caso de no verificarlo se entendería que optaba por el abono de perjuicios; que requerido Berro en 14 de dicho mes de Noviembre y denegada la pró rroga que solicitó para la presentación de las cuentas, las produjo en 6 de Diciembre con un cargo de 181.403 rs. 50 cents., cuya cuarta parte consistia en 45.350 rs. 88 céntimos, figurando la data por la cantidad de 43.471 rs. 6 cents., entre las partidas de ésta se comprenden 1.651 rs. 78 cents. por contribuciones satisfechas por la salina «San Francisco Javier,» respectivas a los años económicos de 1871 á 1872 y 4872 á 73; 4.400 rs. pagados al capataz de la salina como anticipo para labores de 1876, y 220 reales por el 5 por 100 de comisión que según Berro le correspondía por dicho anticipo, y finalmente el resumen arrojaba un saldo á favor de D. Santiago Berro de 7.1 20 rs. 18 cents.

Resultando que comunicadas las cuentas á Doña Angélica Mena Zela, en representación de sus menores hijas herederas de D. Carlos Pérez, las impugnó porque además de haber sido presentadas fuera del plazo improrrogable que señaló á Berro, no eran exactas ni justas; expuso que no admitía la partida referente al pago de contribuciones importante 1.651 reales 78 cents., ni la de 4.400 rs. por anticipos para las labores de la salina de 1876, ni la de 220 rs. por el 5 por 100 de comisión sobre aquella suma; que resultaba un saldo contra Barro de 16.151 rs. 60 cents.; que siendo ésta la verdadera liquidación y habiendo incurrido Berro en el apercibimiento de optar por la indemnización de daños y perjuicios procedía se fijara la importancia y cuantía de ellos, que no podía ser otra que la de los 16.151 rs. 60 cents. con sus intereses legales desde el 13 de Octubre de 1876 en que según se obligó debía el Berro haber producido sus obligaciones y entregado el saldo que se le reclamó en el acto conciliatorio:

Resultando que dada comunicación de dicho escrito á D. Santiago Berro le evacuó como curador ejemplar del mismo su hijo D. Bernardo, pidiendo se desaprobara la liquidación presentada por la Doña Angélica

á la que se condenase á estar y pasar por la producida por Berro; que por la no conformidad de las partes en la liquidación presentada, fueron convocadas á juicio verbal, en que alegaron lo que tuvieron por conveniente, aduciendo las pruebas que estimaron convenientes, y con su resultado el Juez de primera instancia dictó sentencia consignando que D. Santiago Berro incurrió en la indemnización de perjuicios por no haber presentado á tiempo las liquidaciones, y ejecutoriado que evacuase la vista de los perjuicios no podía tratarse de otra cosa que de esa liquidación, ni fallarse nada en cuanto a los que por su no presentación a tiempo no habían surtido efecto alguno; que apoyada la cuenta de perjuicios en las liquidaciones presentadas por Berro y datos que éstas arrojaban, había que conceder que debían servir de abono á éste las su mas que había justificado, en las que se comprendían los 4.400 rs. de anticipos para la labor de 1876; el 5 por 100 de comisión de la misma y los 1.615 rs. 78 cents. importe de las contribuciones impugnadas, pero no la partida de 17.000 rs. que no aparecía comprobada, y declaró que los perjuicios que debía resarcir D. Santiago Berro & Doña Angélica Mena Zela con el carácter con que litiga, importaban la suma de 2.479 pesetas 82 céntimos, con los intereses legales de ella desde el 13 de Octubre de 1876, á cuyo pago le condenó y en las costas, reservando al mismo su derecho para que en cuanto à la suma de los 17.000 rs. usara de él donde y en la forma procedente; y declarada firme la sentencia, D. Bernardo Berro consignó la expresada cantidad de 2.975 pesetas 78céntimos, que fué entregada á la Doña Angélica Mena Zela:

Resultando que en 11 de Noviembre de 1880 Doña Angélica Mena dedujo demanda ordinaria contra Doña María Francisca Ochoa y Don Bernardo Berro y Ochoa, en su calidad de viuda é hijo y herederos del D. Santiago Berro, al objeto de que se declare que las cuentas presentadas por el D. Santiago en las diligencias sobre cumplimiento de lo convenido carecían de justificación suficiente por lo que hacía á la administración de la salina titula «San Francisco Javier,» y que no eran de anono á la data las partidas que carecían de dicho requisito; que al propio tiempo rindiesen cuentas de la acción de la mina llamada Buenos Amigos,» cuya acción fué incluída por el D. Santiago en el inventario de la testamentaria de D. Antonio Pérez, padre de D. Carlos, y en su virtud que se les condenase al pago del saldo que resultase en au favor, descontando de la data el importe de las partidas no comprobadas en cuanto a la administración de la salina y el del que le correspondía como participe que fué D. Carlos Pérez en la acción de la mina susodicha y los intereses legales correspondientes á ambos saldos á que entreguen la mencionada acción ó en otro caso resarcirán los daños y perjuicios; fundándose para ello en que D. Santiago Berro había producido en autos fuera de tiempo sus cuentas, cuyas partidas no habían sido justificadas ni aprobadas éstas, y en que habiendo incluído el mismo en su calidad de albacea y contador de la testamentaria de D. Antonio Pérez en el inventario de bienes la acción de la mina, se habi abstenido de dar cuenta de la misma y de entregar su lámina:

Resultando que Doña María Francisca Ochoa y D. Bernardo Berro y Ochoa se opusieron á la demanda pretendiendo se les absolviera de ella, condenando á la parte demandante á perpetuo silencio y las costas, y al efecto alegaron que si bien las cuentas presentadas en aquellos autos por D. Santiago Berro no habían sido aprobadas, lo fueron las que presentó Doña Angélica Mena con las modificaciones que el Juzgado con

sideró procedentes, y por lo tanto, que las referidas cuentas habían sido objeto de resolución judicial pasada en autoridad de cosa juzgada; y que si bien el D. Santiago había incluído en el inventario de bienes del Pérez Stela la acción de la pertenencia minera llamada «Buenos Amigos,» apreciada en 5.160 rs. y adjudicada por partes iguales á los herederos, jamás habia retenido el D. Santiago la referida acción:

Resultando que en los escritos de réplica y dúplica insistieron las partes en sus respectivas pretensiones; que practicadas las pruebas propuestas por aquellos y seguido el juicio por dos instancias, la Sala de lo civil de la Audiencia de Sevilla, por sentencia de 6 de Julio de 1883, confirmatoria en parte de la del Juez, absolvió á Doña Francisca Ochoa y D. Bernardo Berro y Ochoa de la demanda contra los mismos interpuesta por Doña Angélica Mena, condenando á ésta en las costas:

Resultando que Doña Angélica Mena Zela interpuso recurso de casación, por haberse en su concepto infringido:

1° La ley 13, tit. 22, Partida 3a, y la jurisprudencia sentada por este Tribunal Supremo, entre otras sentencias, en la de 7 de Febrero de 1881 que determina los requisitos que ha de tener la sentencia dada en un pleito para que produzca en otra excepción de cosa juzgada; porque las actuaciones que ocasionaron la sentencia de 5 de Noviembre de 1879 se referían sólo á una indemnización de perjuicios, y por lo tanto á cosa distinta de la debatida y resuelta por la sentencia recurrida, y no hay por consiguiente identidad de cosas ni de acciones, de lo cual se des prende que dicha sentencia de 5 de Noviembre no produce contra lo resuelto por la Sala sentenciadora excepción de cosa juzgada en el litigio á que se refiere el recurso:

2o La ley 3a, tit. 26, Partida 3a, sobre cómo se desata la sentencia que es dada contra ley ó contra fuero, en el caso de que no prevalecien do el fundamento anterior, se estimase que la sentencia de 5 de No viembre de 1879 había decidido la cuestión relativa á aprobación ó desaprobación de las cuentas que debía rendir D. Santiago Berro, y resuelto lo que no podía resolver legalmente, porque habiendo versado el acto de conciliación de 1876 sobre que se presentaran ciertas cuentas, las diligencias acerca del cumplimiento de lo convenido tenían que limitarse á que las cuentas se presentaran, ó se indemnizara á Doña Angélica por la falta de presentación, pero no á la aprobación ó desaprobación de las que con efecto presentase Berro y otros puntos distintos; que si se entiende que el fallo de 5 de Noviembre fué más allá de dichos límites, sería nulo conforme á la indicada ley y como contrario á la 3a, tit. 10, Partida 3a, por no haberse seguido el correspondiente juicio ordinario sobre aprobación ó desaprobación de cuentas y demás extremos, y aparecía que la Sala sentenciadora fundó su fallo en una sentencia que no es valedera, aunque las partes no se hubieran alzado de ella, infringiendo de consiguiente las leyes acabadas de citar, y el principio de que lo es nulo no puede producir efectos jurídicos:

3° Las leyes 1 y 2a, tit. 14, Partida 3, según las cuales la prueba incumbe al que afirma, y el demandado debe probar sus excepciones conforme declara también la sentencia de 16 de Diciembre de 1859 y 28 de Junio de 1860, en atención á que versando la demanda sobre que se eliminaran de las cuentas de Berro las partidas no comprobadas, incumbía á los demandados el justificarlas, y no habiendo hecho proeba ninguna sobre este particular, debía haberse declarado con lugar ia demanda por virtud de la ley 16, tit. 22, Partida 3a, y del principio

legal de que los pleitos deben fallarse según lo alegado y probado, y especialmente teniendo en cuenta esas leyes, y que los demandados no habían hecho las pruebas que les incumbia, resultando infringidos al no ser aplicados:

4° Los artículos 218 y siguientes de la antigua ley de Enjuiciamiento civil, y el 476 en su caso, de la nueva, disponiendo que lo pedido en la demanda debería haber sido objeto de diligencias para cumplimiento de lo convenido, y no de un juicio ordinario, porque conforme á dichos artículos, la Sala debió mantener la reserva de derechos hecha por el Juzgado, en vez de rechazarla como lo hizo terminante

mente:

5o La ley 1a, tit. 10, libro 10 de la Novísima Recopilación, y el artículo 218 ya nombrado de la ley de Enjuiciamiento civil vigente al celebrarse el acto de conciliación de 1876, según las cuales las obligario nes deben cumplirse como se pactaron, y lo establecido en acto de conciliación tiene la misma fuerza que una ejecutoria, se ha cometido esta infracción, porque obligado Berro, según dicho acto de conciliación, á justificar la causa por que no entregaba la acción de la mina «Buenos Amigos, y no habiendo cumplido su obligación, puesto que no habían hecho los demandados ninguna justificación en este sentido, debía de habérseles condenado á la entrega de la referida acción de mina, ó á la indemnización, en su defecto, de daños y perjuicios pedida en la demanda, y procedente también con arreglo al principio jurídico establecido en armonía con las leyes 13 y 35, tit. 11, Partida 5a, y 3a, título 14, Partida 3a, de que las obligaciones de dar ó de hacer se resuelven por la de indemnizar daños y perjuicios; leyes y principio que asimismo resultan infringidos por ese concepto de no haber sido aplicados:

6o Las leyes 1a y 2a, tit. 14, Partida 3a y demás citas de la infracción 3a, por lo que hace a la misma acción de mina, porque aun no existiendo la obligación contraída por Berro en el acto conciliatorio, incumbe á él ó sus derechohabientes probar que no tenían la referida acción; esta prueba no competía al actor porque es un hecho que Berro, como albacea y partidor de los bienes de D. Antonio Pérez Stela, había incluido en el inventario el importe de la acción, de manera que tenía la lámina entre los antecedentes de la testamentaría, y por lo tanto, para libertarse de la entrega pedida por el demandante, debía haber jus tificado que esa lámina había salido de su poder y el destino que le había dado, sin que nada tuviese que demostrar la demandante, puesto que se limitaba á negar haberla recibido:

70 La sentencia de este Tribunal Supremo de 18 de Abril de 1881 y la doctrina resultante de ella y de otras varias, de que la apreciación de la buena ó mala fe ó temeridad de los litigantes tienen siempre que limitarse con arreglo á la ley 8a, tit. 22, Partida 3a, al vencido en juicio; infringidas, porque no debiendo ser vencida, sino vencedora la demandante, según resulta de los anteriores fundamentos, tampoco debía haber sido condenada en todas las costas, como ha fallado la Sala de la Audiencia.

Vistos, siendo Ponente el Magistrado D. Ricardo Gullón:

Considerando que por la sentencia de 5 de Noviembre de 1879, consentida por las partes, el Juez de primera instancia, en vista de las cuentas presentadas, aunque fuera de tiempo, por D. Santiago Berro, de la liquidación que al impugnarlas formó Doña Angélica Mena Zela y de lo que ambos interesados alegaron y probaron en el correspon

diente juicio verbal, admitió partidas de las consignadas por Berro en sus cuentas, tales como la de 4.400 rs., la relativa al 5 por 100 de comisión, y la de 1.651 rs. 75 cents. por pago de contribuciones, y rechazó otras como la de 17.000 rs., condenando al citado Berro á satisfacer, por razón de todos los perjuicios que había causado, la suma de 2.479 pesetas 82 cents. y sus intereses legales desde 13 de Octubre de 1876, cuya suma, con los réditos, se entregó á la recurrente en 12 de Marzo de 1880:

Considerando que, por consecuencia, la demanda deducida por Doña Angélica Mena Zela en 11 de Noviembre de dicho año ataca directamente á la fuerza é irrevocabilidad del fallo ejecutorio puesto que en aquélla se solicita que se declare que no son de abono partidas sobre las que ha recaído resolución judicial firme, y que se condene á los herederos de Berro al pago de las cantidades que la demandante ha recibido; por lo cual la sentencia recurrida, al desestimar tal reclamación, se ajustó á la ley 19, tit. 22, Partida 38, y á la doctrina constantemente admitida por los Tribunales, siendo inaplicables al caso, y no habiendo podido infringirse las leyes y doctrinas que se invocan en los cuatro primeros motivos del recurso, ya porque, según se ha manifestado, existe identidad de cosas, ya porque la sentencia de 5 de Noviembre no ha sido dada contra ley, ni contra fuero, ni contra natura, ni contra buenas costumbres, ya porque esta sentencia es congruente con lo pretendido por la Doña Angélica en las diligencias para llevar á efecto lo convenido en el acto de concilación, ya, finalmente, porque á los demandados les bastaba oponer la excepción de la cosa juzgada:

Considerando que igualmente carecen de aplicación, y no han podi. do ser infringidas las disposiciones legales que se citan en los motivos 5o y 6°, toda vez que la absolución de la demanda, en lo relativo á la acción de la mina denominada «Buenos Amigos,» se funda en el resultado de las pruebas del pleito que la Sala sentenciadora aprecia en uso de sus facultades; sin que esta apreciación se haya impugnado en la forma que exige el núm. 7° del art. 1692 de la ley de Enjuiciamiento civil:

Y considerando, en cuanto al 7° motivo, que á la misma Sala sentenciadora corresponde estimar la buena fe ó temeridad de los litigantes, conforme se ha declarado en repetidas ocasiones por este Tribunal Supremo;

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Doña Angélica Mena Zela por sí y en representación de sus hijas menores de edad Doña Elena y Doña María de las Mercedes Pérez Stela, á la que condenamos en las costas; librese la correspondiente certificación á la Audiencia de Sevilla, con devolución del apuntamiento.-(Sentencia publicada el 21 de Mayo de 1884, é inserta en la Gaceta de 14 de Setiembre del mismo año.)