que depositó, que se distribuirá en la forma prevenida por la ley: líbrese la correspondiente certificación á la Audiencia de Barcelona, con devolución del apuntamiento.-(Sentencia publicada el 27 de Octubre de 1883, é inserta en la Gaceta de 15 de Enero de 1884.)

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Recurso de casación (27 de Octubre de 1883).—Sala primera. -RESTITUCIÓN DE AGUAS FECALES.-No ha lugar al interpuesto por D. Cosme Algarra con la Marquesa viuda de Legarda (Audiencia de Madrid), y se resuelve:

Que no puede estimarse la infracción de leyes que se cilan haciendo supuesto de la cuestión y oponiendo el recurrente su criterio al de la Sala sentenciadora, sin alegar infracción alguna contra la apreciación de las pruebas.

En la villa y corte de Madrid, á 27 de Octubre de 1983, en los autos que ante Nos penden en virtud de recurso de casación por infracción de ley, seguidos en el Juzgado de primera instancia del distrito de la Audiencia y en la Sala primera de la del territorio por D. Cosme Algarra, vecino de esta capital, sin profesión, representado por el Procurador D. Angel Calvo y defendido por el Licenciado D. José Sidró y Surga, con Doña Petra Prisca Ruiz de Pasuengos, Marquesa viuda de Legarda, hoy D. Bernardo Esquivel y Ruiz de Pasuengos, por sí y como curador ejemplar de su hermano D. José Javier, propietario, de la provia vecindad, al que ha representado el Procurador D. Manuel María Villar, bajo la dirección del Licenciado D. Jerónimo Antón Ramí. rez, sobre restitución de aguas fecales:

Resultando que D. Cosme Algarra y Hurtado dedujo demanda contra la Marquesa viuda de Legarda sobre reintegro de la posesión de las aguas fecales que el Ayuntamiento de esta capital le dió en arrenda miento por término de tres años, según la escritura otorgada en está corte en 13 de Abril de 1872, y en otro caso indemnización de daños y perjuicios que le correspondan á juicio de peritos por haberle despojado de ellas á virtud de un interdicto seguido en el Juzgado de primera instancia del distrito de la Universidad; y al efecto expuso, con vista de la referida escritura, que habiendo adquirido D. Cosme Algarra de D. Cosme Aguirre 80 fanegas de tierra en arrendamiento por tres y dos años respectivamente en las afueras de la Puerta de Atocha, acudió á la corporación municipal de esta villa, pidiendo gratuitamente el aprovechamiento de las aguas que se pierden por la alcantarilla general para dotar de aguas las referidas tierras, solicitando también el permiso para practicar las obras necesarias de alcantarillado subterráneo que tenía que atravesar la vía pública del caserío de las afueras de la Paerta de Atocha; y aceptadas que fueron ciertas condiciones por el D. Cosme Algarra, se le concedió la autorización que solicitó por medio de escritura pública otorgada por el Alcalde Presidente del Ayuntamiento de esta villa, en representación del mismo, en 13 de Abril de 1872, estableciendo, entre otras condiciones: primera, que el aprovechamiento de las aguas era por solo el tiempo que faltaba para terminar el arrendamiento de las 80 fanegas de tierra: segunda, que el riego sólo podría

verificarlo el Algarra en la extensión de las 80 fanegas: tercera, que par la cantidad de aguas, número de riegos y horas en que debía verificarse, se pusiera de acuerdo con los que entonces usufructuasen dichas aguas, con permiso de la corporación de esta villa: cuarta, que desde luego se autorizaba al Algarra para que de su cuenta construyese una arquilla ó modulo repartidor que suministrase las aguas en proporción las extensiones superficiales de las tierras, por la que cada uno satisfaría el canon que después se expresaría al Ayuntamiento de esta capital: quinta, que no podía embarazarse el libre curso de las aguas de manera que pudiera producir daños en las propiedades más bajas, ni se harían estanques ni balsas que produjesen perjuicios á la salubridad pública: novena, que el canon había de ser de 1.400 pesetas anuales á razón de 3 por cada fanega de tierra, que sería satisfecho por el Algarra en la Depositaría del Ayuntamiento por trimestres adelan tados hasta la extinción del contrato, que sería en la misma época que terminase el arrendamiento de dicha tierra, según lo pactado por el Algarra con D. Cosme Aguirre: décima, que se autorizó al Algarra para practicar las obras subterráneas de alcantarillado para conducir las aguas fecales desde el arroyo de Carcabón hasta las tierras deslin dadas, siempre que en el trayecto que ocupase la alcantarilla debajo del pavimento de las vías públicas se vistiese de fábrica de ladrillo y se observase en la ejecución de estas obras lo prevenido en los artículos 40, 99, 100 y 105 de las Ordenanzas municipales; entendiéndose que la autorización para atravesar subterráneamente las vías públicas propias del Municipio no era extensiva à las demás propiedades públicas ó particulares, para las que debería obtener el competente permiso, según -la prevenido en las disposiciones vigentes: que practicadas las obras necesarias por medio de un contrato celebrado con la Condesa de Bornos por la concesión de terreno de su propiedad para verificarlas, á los pocos meses de estar aprovechando las aguas el D. Cosme Algarra fué despojado de ellas por la Marquesa de Legarda en virtud de un interdicto seguido á su instancia en el Juzgado del distrito de la Universidad, por lo que el Algarra practicó varios actos conciliatorios para que dicha Marquesa le reparase el daño que le había causado; y después de alegar como fundamentos de derecho la ley 28. tit. 89, Partida 5a, las sentencias de este Tribunal Supremo de 27 de Noviembre de 1867 y 27 de Abril de 1871, el art. 38 de la ley de aguas de 3 de Agosto de 1866 y el art. 73 de la antigua ley de Enjuiciamiento civil, concordante con el 1658 de la novísima, concluyó solicitando se condenase á la Marquesa de Legarda á reponer y reintegrar á D. Cosme Algarra en la posesión de las aguas que le había dado en arrendamiento el Ayuntamien to de esta villa por la escritura de 13 de Abril de 1872, en las mismas condiciones que las tenía el día en que fué privado de ellas por el Juzgado del distrito de la Universidad, y de no ser esto posible, indemniZarle los daños y perjuicios causados, con más las costas que se causasen; y por un otrosí pidió que se citase de evicción y saneamiento al Ayuntamiento de esta capital á los efectos que determina la ley 21, tí tulo 8°, Partida 5:

Resultando que conferido traslado á Doña Petra Prisca Ruiz de Paruengos. Marquesa viuda de Legarda, lo evacuó exponiendo que aun cuando D. Cosme Algarra hubiese adquirido algún derecho al uso de las aguas que dice por el título de arrendamiento con el Ayuntamiento, el tal derecho había concluído ya, porque dicho arrendamiento tuvo lugar

en 13 de Abril de 1872 por tiempo de dos ó tres años relativamente al de las tierras de D. Cosme Aguirre, y por consiguiente á contar desde 25 de Febrero del mismo año, de donde se deducía que tomando el tiempo máximo, en 25 de Febrero de 1875 había concluído aquel derecho que pudiera haber significado para con el Ayuntamiento, nunca para con la demandada, pues ésta se halla en la posesión inmemorial de las aguas procedentes del arroyo Carcabón de la alcantarilla general de la Puerta de Atocha, que pasa por su huerta, sita en término de esta villa y sitio llamado de Sotulozón, junto al primer molino del canal de Manzanares: que habiendo Algarra inquietado en aquella posesión de las aguas á la demandada, se vió obligada á sostener su posesión por medio de interdicto de retener, que dedujo en 1o de Agosto de 1872, y en el cual recayó sentencia ejecutoria en 22 de Setiembre de 1873, declarando haber lugar al interdicto y á mantener á la Marquesa en la posesión de las aguas referidas, haciéndose á D. Cosme Algarra las correspondientes intimaciones, á fin de que en lo sucesivo se abstuviese de perturbar á dicha señora en su posesión: que habían trascurrido más de ocho años desde aquella sentencia hasta que en 9 de Julio de 1881 entabló su demanda el D. Cosme Algarra, que le fué admitida en 12 de Setiembre del mismo año, la cual no versaba sobre la propiedad de las aguas, que fué para lo que la sentencia le reservó el derecho, sino la posesión que fué juzgada en el oportuno juicio ó interdicto de retener en las dos instancias que permite la ley: que ningún título de propiedad ni de posesión siquiera invoca ni acompaña en su demanda el Algarra con relación á las aguas que legitimamente y de tiempo inmemorial venía disfrutando la demandada para los usos de su huerta, invocando como único recurso el hecho de que con el Ayuntamiento celebró un contrato de arriendo de las aguas por término de tres años, que empezaron á correr en 25 de Febrero de 1872, hecho que al ser cierto sólo significaría que Algarra hubiera podido adquirir ona posesión precaria duradera por tres años: que si algo contrató con el Ayuntamiento sobre aguas, y algo tenía que reclamar por virtud de tal contrato, debia dirigir sus acciones contra el Ayuntamiento, pues con la demandada nada tenía contratado: que el disfrute de las referidas aguas es inmemorial, como lo justificó en el interdicto de retener, por lo que le asistia el incuestionable derecho de continuar en tal aprovechamiento, con arreglo al art. 194 de la ley de aguas de 3 de Agosto de 1866, sin que nadie pudiera interrumpirla ni privarla de él, ni por consecuencia el Ayuntamiento podía hacer convenio alguno de las citadas aguas con perjuicio de la demandada, porque se lo prohibe la citada ley en su art. 195; por todo lo que pidió que se le absolviese de la demanda, condenando a perpetuo silencio al D. Cosme Algarra, con expresa condenación de costas:

Resultando que después de replicar y duplicar las partes reproduciendo sus respectivas alegaciones y pretensiones, se recibió el pleito á prueba practicándose las propuestas por aquéllas; y dictada sentencia por el Juez de primera instancia, de la que interpuso apelación la Marquesa viuda de Legarda, y sustanciada la alzada, la Sala primera de lo civil de la Audiencia de este distrito, por sentencia de 19 de Diciembre de 1882 revocando la apelada, absolvió á la Marquesa de Legarda, hoy á sus herederos, de la demanda interpuesta contra la primera y sostenida contra los segundos por D. Cosme Algarra y Hurtado, sin hacer especial condenación de costas:

Resaltando que D. Cosme Algarra interpuso recurso de casación, alegando como motivos:

4° Que el juicio que se ha seguido es el plenario de propiedad, en el que el recurrente ha probado lo que se propuso probar: que el dominio de las aguas litigiosas pertenecía exclusivamente al Ayuntamiento de Madrid, de quien las había recibido en arriendo; y que la difunta Mar quesa viuda de Legarda no tenía ningún derecho sobre ellas; y probado este hecho, la sentencia que absuelve de la demanda en su primer punto infringe el art. 38 de la ley de aguas de 3 de Agosto de 1866, que declara pertenecen las aguas sobrantes de sus fuentes, cloacas y establecimientos públicos; y la ley 2a, tít. 8° de la Partida 5a, que establece el precepto legal de que el que tiene el dominio de una cosa tiene derecho para darla en arrendamiento:

2o Que al negar la sentencia recurrida á D. Cosme Algarra y Hurtado todo derecho a ser indemnizado por la Marquesa de Legarda, hoy sus herederos, por haberle privado del disfrute de las aguas que poseía en arriendo por tan justo titulo, segundo punto de la demanda, mientras no sea vencido en juicio por el dueño de dichas aguas, infringe la ley 21, tit. 8° de la Partida 5a, que define y determina las responsabi lidades en que incurre el que sin derecho priva á otro de lo que legiti mamente posee:

Vistos, siendo Ponente el Magistrado D. Ricardo Díaz de Rueda: Considerando que la sentencia no infringe las leyes invocadas en les motivos mencionados, porque el recurrente, haciendo supuesto de la cuestión y oponiendo su criterio al de la Sala sentenciadora, sin alegar infracción alguna contra la apreciación de las pruebas, afirma sin razón haberse justificado que el dominio de las aguas pertenece exclusivamente al Ayuntamiento y que ningún derecho tiene sobre ellas la parte demandada;

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por D Cosme Algarra, á quien condenamos en las costas: librese la correspondiente certificación á la Audiencia de este distrito, con devolución del apuntamiento.-(Sentencia publicada el 27 de Octubre de 1883, é inserta en la Gacela de 15 de Enero de 1884).

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Recurso de casación (27 de Octubre de 1883).-Sala segunda. -RESCISIÓN DE UN CONTRATO Y DEVOLUCIÓN DE DOCUMENTOS Y CANTIDADES.- No ha lugar al interpuesto por D. Antonio Ganivet Reyes con D. Francisco Sancedo Vázquez (Audiencia de Granada), y se resuelve: 1° Que la falla de cumplimiento de un contrato por una de las partes obligadas puede dar lugar á que se la compela ante los Tribunales á cumplir lo pactado; pero no es por regla general motivo de rescisión, porque ésta presume la existencia de un vicio de nulidad en la contratación, como el error, la violencia, el dolo, etc.:

2o Que aun cuando el contrato en cuestión mereciese con preferencia á la calificación de venta ó cesión de derechos la del innominado do ut facias, ó sea una de las cuatro fórmulas consignadas en la ley 5o, tí

tulo 6o, Partida 5a; y aun cuando dentro de esta hipótesis pudiera equipararse á una verdadera rescisión, como supone el recurrente, la facultad que dicha ley concede al que cumple lo pactado contra el que no lo cumple, de que se le devuelva lo que dió ó que se le indemnicen daños y perjuicios, ha cesado desde que según la ley 1a, tít. 1o, libro 10 de la Novisima Recopilación, es obligatoria y exigible toda promesa, y por lo tanto no es aplicable en ningún sentido al caso la precitada ley de Partida, ni ha sido infringida por la sentència que absuelve de la demanda;

13° Que tampoco infringe la ley 16, tit. 12 de la Partida 3a, ni los articulos 359 y 361 de la de Enjuiciamiento, ni las doctrinas, con arreglo á las que la sentencia debe ser congruente con lo pedido y excepcio nado, no pudiéndose bajo ningún pretexto aplazar ni dilatar en ellas la resolución de las cuestiones que hayan sido discutidas en el pleito, y deberán además ajustarse, no sólo á la cosa sobre que contienden las partes, sino que también á la manera en que se hace la demanda, ó sea á la acción que ejercitan y fundamento ó razón legal en que lo apoyan, siendo en otro caso nulas las declaraciones que contengan; invocadas calificando la sentencia de incongruente con lo pedido, porque la absolución de la demanda abraza, resuelve y desestima todos los extremos comprendidos y numerados en la súplica, y entre ellos el de la rescisión del contrato, siendo obvio por demás que la reserva de derechos hecha en favor del recurrente contra el demandado no dilata la resolución de dicho extremo litigioso, como se supone en el recurso, porque esos derechos se refieren, no á la rescisión denegada, sino á que se cumpla lo pactado, puesto que no ha sido objeto de dicasión.

En la villa y corte de Madrid, á 27 de Octubre de 1883, en los autos seguidos en el Juzgado de primera instancia del distrito del Sagratio de la ciudad de Granada y en la Sala de lo civil de la Audiencia del mismo territorio por D. Antonio Ganivet Reyes, vecino de dicha ciudad, con D. Francisco Sancedo Vázquez, sobre rescisión de un contrato, nulidad de una escritura, devolución de documentos y entrega de cantidades; autos que penden ante Nos en virtud de recurso de casación por infracción de ley, interpuesto a nombre de D. Antonio Ganivet por el Procurador D. Jacobo Morcillo, bajo la dirección del Licenciado Don Augusto Mosquera, no habiendo comparecido ante este Tribunal Supremo el Sancedo Vázquez:

Resultando que por escritura otorgada en 13 de Octubre de 1874 D. Antonio Ganivet cedió á D. Francisco Sancedo Vázquez el derecho que le asistía para obtener libremente los bienes y rentas que pertenecían á la dotación de la capellania fundada en la parroquia de Cogollos de la Vega por D. Manuel Fernández de Soto Muñoz, previa la conmutación establecida por la ley; con la condición de que tan luego como al Sancedo se le adjudicasen é inscribiesen á su favor dichos bienes y entrase en posesión de ellos, había de entregar al Ganivet, deducidos los gastos y costas para conseguirlo, la mitad de los expresados bienes, ó su valor en efectivo metálico, previa tasación de peritos que nombrarían; siendo de cuenta de Sancedo todos los gastos que se ocasionaren hasta obtener la adjudicación y posesión de los referidos bienes:

Resultando que por otra escritura otorgada en 1o de Julio de 1877 D. Francisco Sancedo Vázquez cedió á Doña Rosario Moles Ferreira los derechos que tenía adquiridos por la referida escritura de 13 de Octu