En la villa y corte de Madrid, á 7 de Noviembre de 1883, en los autos seguidos en el Juzgado de primera instancia de Fregenal de la Sierra y en la Sala de lo civil de la Audiencia de Cáceres por D. Prudencio Matute Vidal, por sí y como marido de Doña Antonia Martínez de Sant María, propietario y vecino de Burguillos, con Doña Rafaela de Liaño y Grajera, propietaria, de la misina vecindad, sobre servidumbre de paso por una finca de la demandada; autos que penden ante Nos en virtud de recurso de casación por infracción de ley interpuesto á nombre de la Liaño por el Procurador D. Julián Muñoz y Miguel, bajo la dirección del Licenciado D. Francisco Silvela, habiendo representado y defendido á Matute el Procurador D. Ruperto de Diego y el Licenciado D. Manuel Alonso Martinez:

Resultando que hechos anticipos de metálico y raciones para las tropas que peleaban por la independencia de la Nación en los años de 1810 y 1811 por los vecinos del pueblo de Burguillos, y no siendo posible reintegrar las cantidades suministradas, acudieron algunos al Ayuntamiento en solicitud de que les abonasen sus créditos en terrenos de las dehesas que disfrutaban mancomunadamente el vecindario, entre ellas, la de las Mohedas; que instruído el oportuno expediente, divididos en padrones y tasados éstos por peritos, se concedieron á Juan Pérez González Charueco, en el padrón de las Bocas Naves ó la Piedra del Huevo las suertes señaladas con los números 6, 7 y 8 por la suma de 24 000 rs., y á Francisco Santos el partido primero del citado padrón del Huevo:

Resultando que por fallecimiento de Juan Pérez Charueco suedieron en la finca, formada con los tres partidos que se le habían adjudicado, sus dos hijos Juan y Maria Francisca, mujer de Pedro. Peláez, y la dividieron en dirección trasversal á su entrada, correspondiendo á Juan la primera y á María Francisca la segunda; que por escritura otorgada en Burguillos en 20 de Agosto de 1842, de la cual se tomó razón en la antigua Contaduría de Hipotecas, Pedro Peláez vendió á D. Martin Martínez de Santa María 16 fanegas de terreno con arbolado de encinas y alcornoques al sitio de la Piedra del Huevo en la dehesa de las Mohedas, lindando por Oriente con otras tierras de su hermano político Juan Pérez Charueco; Poniente con la de Manuel Santos; Norte pared de Salvatierra, y Mediodía con tierras de los herederos de Don Juan Francisco Liaño, las cuales había adquirido su padre politico Juaa Pérez Charueco por suministros y heredado María Francisca Pérez, mujer del vendedor, declarando que no la tenía vendida ni hipotecada, y que estaba libre de todo tributo, fianza y gravamen; y la enajenó con todos los usos, servidumbres y demás cosas anejas que había tenido y tenía; y por otra escritura de 8 de Diciembre de 1842, otorgada en la misma villa y registrada también en la Contaduría de Hipotecas, el mismo D. Martín Martínez de Santa María compró á Manuel Santos 20 fanegas de terreno de arbolado de encinas y alcornoques al sitio del Huevo en la dehesa de las Mohadas, que adquirió Francisco Santos, padre del vendedor, en pago de suministros en 1811; lindando por Oriente y Mediodía con tierra del comprador; Poniente otras de D. Nicolás Garlandi, y Norte con la pared divisoria del término de Salvatierra, libres de todo tributo, fianza y gravamen real:

Resultando que por escritura otorgada en 10 de Agosto de 1843, y registrada en la Contaduría de Hipotecas, Juan Pérez Charueco vendió á Ď. Antonio Manuel de Liaño y Vargas 19 fanegas de terreno de ar

bolado de encinas y alcornoques al sitio del padrón del Huevo en la dehesa de las Mohedas, que lindan por Oriente con partido del Común llamado Bocas Naves; Poniente tierras de D. Martín Martínez de Santa María; Mediodía con otras de herederos de D. Francisco Liaño, y Norte con el término de Salvatierra, cuya finca declaró el vendedor que la heredó de su padre, quien la hubo del Ayuntamiento en pago de suministros, que estaba libre de todo tributo y gravamen real, tácito ni expreso, y en tal concepto la vendió con todos sus usos, servidumbres y demás cosas anejas que habían tenido y tenían:

Resultando que D. Juan Martínez de Santa María cercó el terreno que compró por las escrituras de 20 de Agosto y 8 de Diciembre de 842, á la vez que otros que había adquirido, y aun cuando al todo de la acerca tenía cómoda entrada por otro camino, no prescindió del de las Bocas Naves, único carretero practicable para ir a dicho partido:

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Resultando que por fallecimiento de D. Martin Martínez de Santa Maria sucedió en dichas fincas Doña Antonia Martínez de Santa María, esposa de D. Prudencio Matute, y por el de D. Antonio Manuel de Lia ño se adjudicó á Doña Rafaela de Liaño y Grajera la que su causante había comprado en 1843 à Juan Pérez Charueco, que se cercó dejando una portada en la pared del Naciente frente al camino de Bocas Naves, portada á la cual se puso una cancilla de madera y un candado con llave, y quedaron por tanto las fincas de la esposa de D. Prudencio Matute al Poniente de la de Doña Rafaela Liaño divididas por la pared hecha por Santa María y medianera de ambos predios:

Resultando que en 5 de Julio de 1880 Doña Rafaela de Liaño y Grajera presentó ante el Juzgado de primera instancia de Fregenal de la Sierra demanda de interdicto de recobrar contra D. Prudencio Matute, fundándola en que la Liaño venía en posesión material y jurídica, tranquila, continuada y no interrumpida de una cerca llamada del Huevo que heredara al fallecimiento de sus padres; que el 27 de Junio del mismo año los porqueros y guardas de Matute aportillaron la pared de la cerca y desquiciaron su cancilla para dar paso á 53 cerdos de la pertenencia de aquél, confesando de piano que lo habían hecho por orden expresa y terminante de su amo, y admitida la demanda, recibida información, en la cual cinco testigos afirmaron los hechos y prestada fianza recayo auto en 12 de Julio del expresado año mandando reintegrar á Doña Rafaela de Liaño y Grajera en la tenencia de la cerca del Huevo, y condenando á D. Prudencio Matute como despo jante á que la repusiera al estado que tenía antes y al pago de todas las costas con los apercibimientos que la ley determina, y ejecutado el auto en 12 del expresado mes se notificó en el mismo á D. Prudencio Matute:

Resultando que previo acto de conciliación sin avenencia D. Pradencio Matute y Sáenz de Tejada dedujo demanda, haciendo uso de la acción real confesoria de servidumbre de la nulidad respecto al interdicto y de la personal por la reclamación de costas, daños y perjuicios, pretendiendo que Doña Rafaela de Liaño y Grajera reconociera y confesase que la cerca de D. Prudencio Matute tenía la servidumbre de paso para caballerías, ganados y carretas con sus correspondientes criados por sa cerca denominada del Huevo para la del mismo nombre del demandante, dejándola expedita para el servicio referido; que se declarase nulo, sin valor ni efecto alguno el auto restitutorio recaído en el interdicto, y se condenase á la Doña Rafaela al abono de costas, daños

y perjuicios ocasionados en el mismo y que se ocasionasen en el juicio; al efecto alegó, además de los antecedentes referidos, que el camino para los padrones de Bocas Naves era el que se aparta del vecinal de Salvatierra en la finca de Pedro Marqués, de la propiedad de D. Juan Martínez de Santa María y atravesaba otras hasta llegar á las Bocas Naves; que aceptada la división de las fincas que por fallecimiento de Juan Pérez Charueco correspondió á sus hijos Juan y María Francisca, vino á quedar confirmada por consentimiento y convenio entre los hermanos la servidumbre de paso en favor de la porción de María Francisca, tanto más necesaria é indispensable, cuanto que era la que debía utilizar otro predio superior á ambos, perteneciente á Manuel Santos, hijo de Francisco; que al adquirir D. Juan Martinez de Santa María los dos predios adquirió un doble derecho de paso por la finca de Juan Pérez Charueco; que conservando éste su posesión has ́ta Agosto de 1844 (cuya fecha estaba rectificada por ser de 1843), que la adquirió D. Antonio Manuel de Liaño con todos sus usos y servidumbres, quedó por esa causa y por el ministerio de la ley obligado á tolerar la de paso del predio superior; que al cerrar el terreno Santa María, quedó en la pared lindera con Juan Pérez Charueco un caño y un portillo para el paso de ganados, caballerías y carretas que después de usarse se cerraban para evitar la salida del ganado propio y la entrada del extraño; que la generalidad de los Notarios, y particularmente los que han actuado en Burguillos, omitieron siempre relacionar las servidumbres favorables ó adversas que pertenecían á las fincas, refiriéndose con las palabras usos y costumbres á las que la costumbre y les convenios hubiesen establecido; que al cercarse la porción perteneciente á Doña Rafaela de Liaño quedó entrada para todos los servicios de la servidumbre, que se ha utilizado siempre que ha sido necesario, sin que para ello hubiere sido obstáculo la cancilla, pues se abría un portillo en las paredes ó se desquiciaba, según que esta viese atrancada con piedras sueltas ó cerrada con candado, cuyo hecho se consentía por no causar perjuicio al uso de la servidumbre; pero que a pesar de esa tolerancia jamás el caño dejó de estar tapado con piedra suelta y el portillo de igual manera, hasta que Doña Rafaela lo había mandado cerrar con piedra y barro sin consentimiento del actor, á pesar de ser pared de medianía; y que desde que Santa María adquirió el terreno hasta el 27 de Junio se había hecho uso de la servidumbre sin que los poseedores anteriores á Doña Rafaela Liaño ni ésta misma hubiera puesto el más leve obstáculo al paso de ganados; caballerías y carretas, como sucedió en 1879 y en otros:

Resultando que la demandada en su contestación pidió que se la absolviese de la demanda, excepcionando la falta de acción en el actor, la prescripción de la sarvidumbre, la improcedencia de la acción de nulidad del interdicto y el dolo ó malicia y temeridad del demandante, y alegó que los hechos expuestos en la demanda eran inexactos en su mayor parte; que se justificaría en término de prueba que los Notarios de Burguillos no omitian relacionar las servidumbres favorables ó adversas que pertenecían á las fincas cuyas escrituras otorgaron; que el portillo o piedra seca en la pared medianera procedía de las di versas veces que el actor y demandado habían pasado por sus respectivas fincas para otras distintas, pero previo ruego yexpreso permiso recíproco y sin el menor ánimo de imponer el ano a favor del otro y viceversa verdadera servidumbre; que siempre que á Matute había conve

nido el paso por la cerca de la demandada había pedido permiso facilitándole la lave del candado de la cancillas que no aparecía en título alguno la imposición de la servidumbre, ni en las paredes ni en el suelo vestigio alguno de su existencia; que había tenido la finca como libre de servidumbre sin obstar la costumbre subsistente aún después de la ley de acotamientos, de poder transitar y pastar los ganados en terenos abiertos; que no podía sostenerse el hecho de constituirse la servidumbre por el uso constante y no interrumpido desde tiempo inmemorial, porque hasta 1811 correspondió el terreno á los Propios y después à Juan Pérez; y porque, si bien habían pasado algunas veces los ganados, ya murada la finca desde hacía 30 años, lo habian verificado no á título de servidumbre sino por ruego, faltando por tanto los requisitos necesarios para la prescripción, y finalmente, que el actor al interponer la demanda había obrado con malicia y temeridad:

Resultando que el actor en su escrito de réplica fijó los mismos hechos, aduciendo como nuevo el de que en las adjudicaciones en pago de suministros hechos á D. Francisco de Liaño en 1811 no se estableció servidumbre alguna para los padrones de Bocas Naves y Huevo; y necesariamente las comunicaciones para los terrenos adjudicados debían de ser los caminos de siempre reconocidos; y la demandada en la dúplica fijó también los mismos hechos de la contestación; que recibido el pleito á prueba se practicaron las propuestas por las partes, y el Juez de primera instancia, en 24 de Mayo de 1882, dictó sentencia condenando á Doña Rafaela de Liaño y Grajera á que reconozca que la cerca de D. Prudencio Matute tiene la servidumbre de paso para ganados y carretas, con sus correspondientes criados por su cerca denominada del Huevo para la del mismo nombre de la propiedad de él, y á que la deje expedita para este servicio; declaró válido y subsistente el auto restitutorio de 10 de Julio de 1880, dictado en el interdicto á que se refiere la demanda, y absolvió de ella á la Doña Rafaela Liaño en cuanto á la reclamación de costas, daños y perjuicios ocasionados por el mismo interdicto, sin hacer expresa condenación de costas:

Resultando que confirmada dicha sentencia por la que en 11.de Enero último dictó la Sala de lo civil de la Audiencia de Cáceres, por parte de Doña Rafaela Liaño y Grajera se interpuso recurso de casación por haberse en su concepto infringido:

1° La ley 14, tit. 31 de la Partida 38, y la doctrina consignada, entre otras numerosas sentencias de este Tribunal Supremo, en las de 30 de Junio de 1864, 9 de Junio de 1866, 13 de Octubre de 1866, de que las servidumbres sólo pueden constituirse por testamento, por contrato ó por prescripción; pues la sentencia la estima constituída por un pacto ó convenio tácito de los hermanos Pérez que á lo sumo pudo ser medio para adquirirla por prescripción, que hubieran concurrido las demás circunstancias que la ley exige, y que en el presente caso, por la naturaleza especial de la servidumbre, tendría que haber sido por uso inmemorial de la misma:

20 El art. 17 de la ley Hipotecaria, según el cual inscrito en el Registro cualquiera titulo traslativo del dominio de los inmuebles no podría inscribirse ningún otro de fecha anterior por el cual se grave la propiedad del mismo inmueble:

3° El art. 23 de la misma ley, que dispone que los títulos en que se constituyan, reconozcan, modifiquen ó extingan derechos de usufructo, uso, habitación, servidumbres y otros cualesquiera reales que no

estén inscritos en el Registro no podrán perjudicar á tercero, y la doctrina que en conformidad con lo dispuesto en este artículo ha sentado este Tribunal Supremo en varias de sus sentencias, entre ellas las de 41 y 14 de Febrero de 1874:

4 El art. 34 de la misma ley, reformado por la de 17 de Julio de 1877, que dispone que los actos ó contratos que se otorguen por persona que en el Registro aparezca con derecho para ello una vez inscritos no se invalidarán en cuanto á los que con ella hubieren contratado por título oneroso, aunque después se anule ó resuelva el derecho del otorgante en virtud de título anterior no inscrito;

Y 5° Lo dispuesto en los artículos 389, 390 y 391 de la misma ley, toda vez que D. Prudencio Matute y sus causantes han dejado trascurrir el plazo que les señalaba, no obstante las numerosas y repetidas prórrogas que le han ido ampliando sucesivamente hasta fines de Diciembre de 1874 para inscribir la servidumbre que reclamaban:

Visto, siendo Ponente el Magistrado D. Alejandro Benito y Avila: Considerando que, según la doctrina establecida por este Tribunal Supremo, lo dispuesto en la ley 14, tit. 31, Partida 3a, que trata de cómo se constituyen las servidumbres, no se opone al principio de que dividido un predio entre dos diferentes personas, sin que se establezca en el contrato un modo de disfrute diferente del que usaba el primiti vo dueño de la totalidad, se entienden subsistentes las servidumbres necesarias para verificarlo, y que el signo aparente de ellas es un título para que continúen si al tiempo de la división de la propiedad no se expresa lo contrario, que es lo que acontece en el presente caso, puesto que la finca adjudicada en pago á Juan Pérez Charueco, objeto de este pleito, al fallecimiento de aquél se dividió entre sus hijos Juan y María Francisca, sin establecerse novedad alguna respecto á la manera de su disfrute, y por consiguiente la sentencia recurrida, al conienar á Doña Rafaela Liaño á que reconozca la servidumbre de paso para ganados y carretas objeto de la demanda, no ha infringido la ley 14, título 31 de la Partida 3a, que se cita en el primer motivo del recurso:

Considerando, respecto al 2o, 3o, 4° y 5°, que además de ser inaplicables al presente caso los articulos de la ley Hipotecaria que en aque llos se citan como infringidos, porque se trata de actos muy anteriores á la publicación de dicha ley, no pueden ser objeto del recurso de casación cuestiones de derecho que no se hayan propuesto y discutido oportunamente en el pleito, según tiene declarado repetidamente este Tribunal Supremo, y no habiéndose invocado dichos artículos entre los fundamentos de derecho de la contestación, no es estimable por ellos el recurso;

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Doña Rafaela Lieño y Grajera, á la que condenamos en las costas y á la pérdida de la cantidad de 1.000 pesetas que depositó, que se distribuirá con arreglo á la ley: librese la correspondiente certificación á la Audiencia de Cáceres, con devolución del apuntamiento.-(Sentencia publicada el 7 de Noviembre de 1883, é inserta en la Gaceta de 27 del mismoįmes y año.)