absolución los actos practicados por el recurrente al otorgarse los capitulos matrimoniales infringe en primer lugar la ley 19, tit. 6o, Partida 3a, y la jurisprudencia sentada por este Tribunal Supremo de que la renuncia de un derecho especial o determinado no se amplía á la de otro, ni tampoco se presume renunciado el que ignora tener el renunciante, la sentencia de 11 de Marzo de 1864; en segundo lugar infringe el principio de que las renuncias no se presumen sino que se prueban y han de constar de actos positivos y concretos:

Vistos, siendo Ponente el Magistrado D. Ricardo Gulón:

Considerando que las cuestiones suscitadas en el recurso se resumen en la de si existe o no fideicomiso, y en la de prescripción excepcionada por los demandados:

Considerando, respecto de la primera, que las palabras de la cláusula del testamento otorgado en 18 de Enero de 1859 por Esteban Illa y Angelet, revelan claramente su propósito de constituir un fideicomiso familiar temporal que se reconoció en las sentencias firmes que en 28 de Julio de 1840 y 1o de Febrero de 1878 dictaron respectivamente el Juzgado de primera instancia de Granollers y la Audiencia de Barcelona; no siendo obstáculo para estimar establecida dicha institución fideicomisaria la circunstancia de que no se prohibiese expresamente enajenar los bienes, y porque en la legislación especial de Cataluña no hay precepto terminante que exija se consigne tal prohibición, ya porque sin la obligación necesaria é ineludible de conservar los bienes no podría cumplirse la voluntad del testador de que á la muerte de su hijo pasasen aquéllos á sus nietos por el orden con que los llamaba hasta ja cuarta generación:

Considerando, acerca de la prescripción, que si bien con arreglo al Usatge omnes causa, tít. 2o, libro 7o, volumen 4o de las Constituciones de Cataluña, y á la jurisprudencia sentada, de acuerdo con él, por este Tribunal Supremo, las acciones prescriben á los 30 años, sin distinción de que sea buena ó sea mala la razón, causa ó motivo de la posesión, esta doctrina no es aplicable al presente caso, no sólo por el carácter de no enajenables que temporalmente tenían los bienes, y que, mientras lo conservasen los hacía imprescriptibles, sino porque la prescripción no puede alegarse contra la persona cuyo derecho no ha nacido ó que está impedida de ejecutario:

Considerando que, por lo tanto, la sentencia contra que se recurre, al absolver de la demanda á los demandados fundándose en la no existencia del fideicomiso y en la prescripción, infringe, entre otras disposiciones citadas por el recurrente, la novela 159 de Justiniano vigente en Cataluña, la doctrina legal admitida por los Tribunales de que la voluntad del testador es la primera ley en materia de testamentos, de acuerdo con lo que ordena la ley 5a, tit. 33, Partida 7a, y el principio de derecho contra non valentem agere, non currit præscriptio;

Fallamos que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Doña Josefa Bassa y Pedrals, y en su consecuencia casamos y anulamos la sentencia que en 11 de Noviembre de 1882 dictó la Sala primera de lo civil de la Audiencia de Barcelona.-(Sentenica publicada el 13 de Noviembre de 1883, é inserta en la Gaceta de 23 de Diciembre del mismo año.)

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Recurso de casación en asunto de Ultramar (13 de Noviembre de 1883).—Sala primera.-TERCERÍA DE MEJOR DERECHO. No ha lugar a interpuesto por la razón social Meyer y compañía con D. Adolfo Aguirre (Audiencia de la Habana), y se resuelve:

1° Que el recurso de casación no puede sostenerse útilmente haciendo supuestos y estableciendo hechos contrarios á los que fija la Sala sentenciadora como resultado de las pruebas, si al propio tiempo no se demuestra que al apreciarlas ha infringido alguna ley ó doctrina legal á que haya debido arreglar su criterio:

2° Que la prioridad de tiempo da preferencia de derecho, como lo tiene también el acreedor escriturario sobre el simple acreedor quirografario:

3 Que es infundado citar como infringida la doctrina del Tribunal Supremo que establece que toda terceria deducida en juicio ejecutivo, ya se funde en el dominio de los bienes embargados, ya en derecho preferente al del ejecutante, exige por parte de quien la promueva la presentación de un título legitimo o de una prueba, si de las declaraciones que hace la Sala sentenciadora resulta que el tercerista tuvo título é hizo pruebas para sostener el derecho preferente que la sentencia le reconoce; y contra esta apreciación no se invocan leyes ó doctrinas que la contradigan:

4° Que no es doctrina recibida por la jurisprudencia de los Tribunales la expuesta por los tratadistas de que á los efectos del mejor derecho que establece la ley 5a, lit. 24, libro 10 de la Novisima Recopilación en favor de los acreedores escriturarios, sólo pueden considerarse como tales los que no siendo de la clase de los privilegiados ni de los que tienen constituída hipoteca que los asegure justifican su crédito con escritura pública:

5° Que no pueden considerarse infringidas por una sentencia leyes que no tienen relación con el punto litigioso;

Y 6° Que no puede decirse infringido el principio que constituye doctrina legal de que el que es primero en tiempo lo es en derecho, si este ha sido la base principal de la sentencia.

En la villa y corte de Madrid, á 13 de Noviembre de 1883, en el pleito pendiente ante Nos en virtud de recurso de casación por infracción de ley, seguido en el Juzgado de primera instancia del distrito de Belen de la Habana y en la Sala de lo civil de la Audiencia de aquella ciudad por D. Francisco Lorenzo del Valle, defendido por el Licenciado D. Adolfo Aguirre y representado por el Procurador D. Daniel Doze, con la razón social Meyer y compañía, en liquidación, y en su nombre el Procurador D. Ignacio Santiago y Sánchez, bajo la dirección del Licenciado D. Manuel Batanero y con Doña Natividad Iznaga de Acosta, que no ha comparecido en este Supremo Tribunal, sobre tercería de mejor derecho:

Resultando que D. Antonio Modesto del Valle y Castillo otorgó testamento en la villa de Sancti Spíritus á 15 de Junio de 1863, declarando que estaba casado con Doña Natividad Iznaga del Valle, de la cual

tenia ocho hijos, que nombró entre ellos D. Francisco, y á los cuales instituyó herederos, nombrando tutor y curador de sus personas y bienes con relevación de toda fianza á su citāda mujer Doña Natividad Iznaga:

Resultando que ocurrido en 19 de dicho mes el fallecimiento del testador y aceptada por Doña Natividad el cargo de tutora y curadora, por auto de 22 de Julio de 1863 se la declaró así; y en 16 de Junio de 1872 por haber contraído segundo matrimonio, y obtenido la gracia de continuar desempeñando la tutela, se la discernió de nuevo el cargo:

Resultando que Doña Natividad Iznaga por medio de su apoderado general D. Rafael de Arriol otorgó escritura en 13 de Noviembre de 1865, asegurando á sus hijos, y entre ellos á D. Francisco, la suma á cada uno de 785.634 escudos 770 milésimas que le correspondieron de haber por sa legitima paterna, obligándose á abonarla en varios plazos hipotecando á la seguridad de aquella obligación, sin que la general derogase ni perjudicase la especial, los ingenios titulados Mapos, San Fernando y Natividad, con todo cuanto lesera anejo, y otras diferentes fincas urbanas y rústicas; y en 9 de Abril y siguientes del año 1866 se puso Doña Natividad en posesión judicial de todos los bienes que quedaron al fallecimiento de su citado esposo:

Resultando que para el abono de un pagaré de 14.092 pesos en billetes del Banco Español, vencido el día 15 de Mayo de 1876, se despachó mandamiento de ejecución en 31 de dicho mes á instancia de la razón social Meyer y compañía contra Doña Natividad Iznaga, y que dictada sentencia de remate, se pidió para su cumplimiento por la Sociedad ejecutante y se obtuvo el embargo de la cantidad de 14.000 pesos en oro que la sociedad Zaldo y compañía debía pagar á Doña Natividad por cuenta de la venta de 11.000 sacos de azúcar que le había vendido Doña Natividad:

Resultando que con noticia que de ello tuvo D. Francisco Lorenzo del Valle, dedujo en 18 de Junio de 1880 la demanda objeto de este pleito, alegando que tenía también un crédito contra la misma Doña Natividad de 392.817 pesos 38 y medio centavos é intereses, procedentes de su legítima paterna, que había sido asegurado por escritura pública hipotecaria y que era preferente al de Meyer y compañía; y consignando como hechos los antecedentes que quedan referidos, á los que añadió que Doña Natividad contrajo segundas nupcias y obtuvo gracia sacar para continuar encargada de la guarda de sus hijos, dedojo de ellos como fundamentos legales que los hijos tenían hipoteca tácita en los bienes de la madre que, nombrada su guardadora, pasaba como Ja suya á segundas nupcias: que también tenían hipoteca tácita los pupilos y menores sobre os bienes de sus guardadores: que su crédito estaba asegurado por hipoteca expresa, constituída en 1865, y era preferente por consiguiente al de Meyer y compañía; y que reunía además el carácter de escriturario desde la misma fecha; terminando en su virtad con la pretensión de que se declarase que el crédito referido que tenía contra Doña Natividad Iznaga era preferente y de mejor derecho al otro cuya ascendencia ignoraba y que demandaban Meyer y compañía, y en cuya virtud se había despachado la ejecución, mandando que con la suma en efectivo embargada a la deudora fuera pagado el de mandante con preferencia á la indicada razón social; condenando en las costas á quien correspondiera:

Resultando que la razón social Meyer y compañía impugnó la de

Томо 53

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manda, sosteniendo en primer lugar que no podía ser admitida por nohaberse acompañado con su escrito los documentos en que se apoyaba, alegando además que tanto las leyes antiguas como la novisima, siguiendo la naturaleza esencial del derecho de hipoteca, habían excluído los frutos industriales:

Resultando que declarada contestada la demanda por parte de Doña Natividad Iznaga, el demandante replicó adicionando que el crédito objeto de la tercería tenía el carácter de escriturario y era por tanto preferente al de Meyer y compañía, aun prescindiendo del carácter que reunía de hipotecario legal y expreso; y que la ley de Enjuiciamiento graduaba en segundo lugar a los hipotecarios legales; en tercero á los que lo fueron por contrato; en cuarto á los escriturarios, y. en quinto y último á los comunes, como lo era el de Meyer y compañía:

Resultando que recibido el pleito á prueba, se pusiera testimonios á instancia del demandante, de los que aparece que por D. Francisco Lorenzo del Valle se entabló demanda ejecutiva contra Doña Natividad Iznaga por pago de 197.801 pesos 79 centavos, intereses y costas, y que dictada sentencia de remate en 3 de Octubre de 1873, entró el juicio en la vía de apremio sin que apareciera ningún pago hecho al ejecutante: que en 21 de Marzo de 1874 se dictó otra sentencia de remate contra la misma Doña Natividad á instancia de D. Francisco, que fué confirmada por la Audiencia de 14 de Noviembre siguiente, por la cantidad de 75.963 pesos 17 y medio centavos con sus intereses, y habiendose procedido al remate del ingenio Mapos, no tuvo afecto por falta de licitador, hallándose embargados todos los frutos elaborados y por elaborar en dicho ingenio desde la zafra de 1875 á la de 1876 inclusiveen adelante, habiendo sido depositados, pero sustraídos en gran parte, se formó por este hecho causa criminal, no apareciendo que hubiese cobrado el ejecutante cantidad alguna del crédito; que en 3 de Julio de 1875 se dictó otra sentencia de remate por la cantidad de 100.000 pesos, intereses estipulados y de demora, y 19.052 pesos é intereses de un plazo vencido durante el juicio, habiendo sido embargado el ingenio Natividad con los frutos que produjera la zafra, tomándose razón en Hipotecas del embargo, sin que el ejecutante hubiera realizado cantidad alguna procedente de los bienes embargados ni cobrado nada por su crédito; y que por auto de 18 de Diciembre de 1880 se admitió la cesión de bienes que hizo Doña Natividad Iznaga en favor de sus acreedores, acordándose el embargo y depósito de todos los que la pertenecían y las demás diligencias consiguientes:

Resultando que sustanciado el juicio en dos instancias, la Sala de lo civil de la Audiencia de la Habana dictó en 28 de Julio de 1882 sentencia revocatoria estimando la demanda y declarando en su virtud que el crédito de D. Francisco Lorenzo del Valle é Iznaga es preferente al de la Sociedad Meyer y compañía, y que de la cantidad en billetes del Banco Español embargada se ha pagado aquel crédito con preferencia a éste, condenando en las costas de primera instancia á la Sociedad Meyer y compañía, y sin hacer especial condenación de las de la segunda:

Resultando que la razón social Meyer y compañía, en liquidación, interpuso contra esta sentencia recurso de casación, citando al interponerla y después en tiempo oportuno en este Supremo Tribunal como infringidos:

4o La doctrina admitida por la jurisprudencia de los Tribunales y sancionada por el art. 19 de la ley Hipotecaria vigente en aquella isla, de que sólo pueden ser hipotecados los bienes inmuebles y los derechos reales impuestos sobre los mismos, toda vez que la sentencia hacía extensiva la hipoteca á una cosa mueble, como era el dinero:

2o La doctrina legal admitida por la jurisprudencia de los Tribunales y sancionada del mismo modo por el art. 125 de la ley Hipotecaria vigente, concordante del 111 de la Península, de que la hipoteca sólo se extiende á los frutos cuando se hallan pendientes ó ya cogidos, pero no levantados, porque en este último caso pierden la condición de inmueble que antes tenían como accesorios de una cosa raíz, toda vez que el dinero embargado á instancia de Meyer, que era la materia del pleito, formaba parte del precio de azúcares elaborados en las fincas sobre las cuales tenía constituída hipoteca el tercerista:

3o La doctrina legal sancionada por este Tribunal Supremo en las sentencias, entre otras, de 7 de Enero, 31 de Mayo y 27 de Setiembre de 1971, de que toda tercería deducida en juicio ejecutivo, ya se funde en el dominio de los bienes embargados, ya en derecho preferente al del ejecutante, exige por parte de quien la promueva la presentación de un titulo legítimo ó de una prueba, en el supuesto de que la declaración de mejor derecho se fundase en la ley de Partida que establece hipoteca lega! en favor del hijo sobre los bienes de la madre guardadora que pasa á segundas nupcias, hasta que se le dé cuenta de lo sayo, puesto que no estaba probado que la curadora en concepto de tal tuviera que dar ni entregar nada al tercerista, que era lo que constitairía el título fundamental al mejor derecho:

4o Bajo el mismo supuesto del número anterior, las doctrinas citadas en los números 1o y 2o, porque la hipoteca legal no se extiende ni se ha extendido nunca á otros bienes que á los que por contrato puedan hipotecarse; y también la deducida de la sentencia de este Supre mo Tribunal de 19 de Mayo de 1863 de que cuando una obligación está garantida por hipoteca convencional, no puede hacerse efectiva con perjuicio de tercero en los bienes no hipotecados expresamente, aun que por la naturaleza de la obligación existiera en origen hipoteca tácita, porque ésta no reaparecería sino cuando aquélla se extinguía, no obstante lo que el fallo recurrido declaraba el mejor derecho pretendido por el tercerista, á pesar de que éste no había rematado los bienes que expresamente se le hipotecaron, y cuya declaración perjudicaba á tercero, como lo era la Sociedad Meyer y compañía, por ha ber embargado antes que nadie la cantidad objeto del pleito:

5o La doctrina expuesta por los tratadistas, y admitida por la jurisprudencia de los Tribunales, de que á los efectos del mejor derecho que establece la ley 5a, tit. 24, libro 10 de la Novísima Recopilación en favor de los acreedores escriturarios, sólo pueden considerarse como tales los que no siendo de la clase de los privilegiados ni de los que tienen constituída hipoteca que los asegure justificar su crédito con escritura pública:

6o La ley 8, tít. 16 de la Partida 3a, y art. 279 de la de Enjuiciamiento civil, que señalan los medios de prueba de que puede hacerse mérito en juicio; y la doctrina jurídica de que sólo pueden darse como ciertos los hechos acerca de los cuales se han aducido pruebas por las partes, al declarar que los 14.000 pesos embargados eran parte del precio de los azúcares de los ingenios embargados y depositados en favor del tercerista, puesto que si bien se había justificado qué tales