diencia ha creído que obligado Martinez como propietario de la mina Por si acaso pega á indemnizar a los dueños de las inmediatas los minerales que se les quitaron, se libra de esta obligación por haber pactado con los partidarios que éstos no se introducirían en pertenencia alguna minera de las limítrofes, y que en caso de verificarlo serían responsables del abono de lo extraído; séptimo, el principio de que el que puede y debe evitar un daño, y no lo evita, es responsable de las consecuencias; y al considerar irresponsable á Martínez ha infringido esta doctrina, que tuvo en cuenta y reconoció aquél al reservarse en la cláu sula 11 del contrato de arrendamiento ó partido la facultad de tener un encargado que vigilara y observara el pantual cumplimiento de todo lo convenido, y entre ello el evitar las introducciones, encargado que tendría facultad de mandar, y al cual los partidarios se obligaban á obedecer en todo cuanto tocase al buen régimen y labores:

4o Que al declarar la Audiencia bien adquiridos los metales extraídos de la Curra, porque el poseedor de buena fe hace suyos los frutos, sentando el erróneo concepto de que los minerales de una mina son frutos de ella, ha infringido el principio de que la buena fe al apoderarse de una cosa ajena no quita el dominio del dueño, y el principio de que los productos de una mina no son frutos de ella sino parte de la misma, y la doctrina sentada por este Tribunal Supremo en sentencia de 7 de Mayo de 1879, que declara que el usufructo de una mina consiste en las utilidades que por las trasformaciones industriales ó mercantiles á que se las destine produzcan los metales u otros minerales extraídos de dichas minas, puesto que si se les conceden los minerales mismos en concepto de frutos y rentas con pleno dominio y libre disposición, se le entrega en absoluto la propiedad de la mina, ó sea la sustancia de la cosa usufructuada, que debe reservarse integra y entregarse al dueño cuando termine el usufructo; que la mina no es más que el continente, da frutos, cuando extraidos éstos no se reproducen; y que respecto á la buena ó mala fe basta saber que la buena fe al aprovecharse del capi tal ajeno no libra ni dispensa de la restitución como ha creído la Sala sentenciadora:

5° Que al absolver la Audiencia á Enrique Martínez respecto á los minerales en que él se ha lucrado, además de las leyes antes citadas ha infringido el principio de que nadie puede enriquecerse en perjuicio de otro, y el de que el que se ha apoderado por equivocación ó mala fe de una cosa ajena tiene que devolverla, sobre todo si tiene obligación de evitar aquello, en cuanto D. Carlos Enrique Martínez confiesa, y la Audiencia declara que el dueño de la mina Por si acaso pega ha recibido de los productos de los minerales propios del recurrente la cantidad correspondiente al tanto por 100 pactado con el partidario:

Vistos, siendo Ponente el Magistrado D. Alejandro Benito y Avila: Considerando que según lo establecido en el decreto-ley de 29 de Octubre de 1868 las concesiones mineras son perpetuas, incondicionales y tienen el carácter de una propiedad privada hasta el punto que con arreglo á su art. 23 sólo caducarán y se declararán nulas cuando el dueño deje de satisfacer el importe de un año del canon que le corresponda, y que perseguido por vía de apremio no lo satisfaga en el término de 15 días, ó resulte insolvente, y por consiguiente aun admi tiendo que los demandantes ó su causante derecho no hubiesen tomado posesión de la demasía Curra, ó que ésta fuera defectuosa como sienta la sentencia recurrida, sería aquella falta insuficiente para invalidar la

propiedad, puesto que la ley primeramente citada no establece este requisito como indispensable para adquirirla y conservarla, modificando en esta parte el art. 38 de la de 24 de Marzo de 1868, aplicado por ello indebidamente en la sentencia; y abundando en este mismo sentido la Real orden de 3 de Abril de 1876, declaró que la toma de posesión á que se refiere el citado art. 38 no influye para nada en la perpetuidad y subsistencia de los derechos del concesionario de una mina sobre las pertenencias que la misma abraza:

Considerando que los defectos cometidos en las particiones de una herencia pueden afectar á los derechos de los participes en ella, pero extinguir las obligaciones de un tercero ni la acción de aquéllos para eximir su cumplimiento, cuando como en el caso presente la reclaman todos los partícipes en junto:

Considerando que el art. 26 de la ley anteriormente citada de 29 de Diciembre de 1868 impone de una manera clara y terminante al dueño de minas la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que ocasionase á otras minas, y en el caso presente, aun sin este precepto, pesa ría sobre el demandado D. Carlos Earique Martínez tal obligación, porque los que se reclaman en este pleito, aunque no los causó personalmente, procedieron de actos voluntarios practicados en utilidad y beneficio suyo y por su culpa ó negligencia, puesto que pudo y debió evitarlo teniendo un encargado que vigilara los trabajos de los partidarios, conforme á la facultad de establecer, lo que se reservó en la cláusula 11 del contrato de arrendamiento ó partido:

Considerando que el mineral extraído es una parte esencial de la mina y no puede considerarse como frutos ó rentas que se producen sin alterar ni disminuir la propiedad, y por consiguiente son inaplicables á este caso las leyes y doctrinas que adjudican al poseedor de buena fe los frutos de la cosa poseída:

Considerando que por tales conceptos la sentencia recurrida, al absolver al demandado, fundado en que al titulo de los demandantes de la pertenencia de la demasía Curra le falta la toma de posesión admi nistrativa, en la falta de titulo legítimo de herencia por defectos en la escritura de descripción de bienes en que el dueño de la mina Por si acaso pega D. Carlos Enrique Martinez no fué quien extrajo de la demanda, y en que los hizo suyos porque los adquirió de buena fe, infringe el decreto-ley de 29 de Diciembre de 1868, su art. 26 y las doctrinas que se citan en los motivos del recurso;

Fallamos que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto contra la sentencia que en 27 de Febrero último dictó la Sala de lo civil de la Audiencia de Granada por D. Ignacio Gómez de Salazar, como marido de Doña Josefa Sánchez Barranco, la cual representa á su hija Doña María Padilla y Sánchez, y D. Luis Goy Marco, en concepto de marido de Doña Josefa Padilla Sánchez; en su consecuencia casamos y anulamos dicha sentencia: devuélvase á los recurrentes el depósito que constituyeron.-(Sentencia publicada el 27 de Diciembre de 1883, é inserta en la Gaceta de 30 de Enero de 1884.)

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Recurso de casación en asunto de Ultramar (27 de Diciembre de 1883). —Sala primera.—TERCERÍA de dominio.-No ha lugar al interpuesto por D. José Zabarte con D. José Belén García (Audiencia de la Habana), y se resuelve:

1° Que si la Sala sentenciadora, apreciando el valor comparativo de las escrituras públicas que figuran en autos y las demás pruebas testificales, periciales y de confesión, ha consignado su convencimiento de que la casa en cuestión se compró por el ejecutado, si bien puso la escritura á nombre de su hijo con un fin determinado, hipotecándola no obstante después, vendiendola & retro y ofreciéndola al embargo única mente como de su propiedad sin la menor oposición del hijo, hoy lercerista, apreciación de pruebas que constituye el punto capital y decisivo del juicio y contra la cual no procede el recurso de casación; no_son aplicables, por lo tanto, las leyes 27, tit. 2o, Partida 3a; 24, tit. 13, Partida 5; 6a, tit. 17, Partida 4; regla 12 del Derecho, consignada en el tit. 34 de la Partida 7a; 8a, til. 18, Partida 3a; art. 817 de la ley de Enjuiciamiento civil; leyes 33 y 54, til. 5o, Partida 5a; 1a, til. 14, Partida 3a; 8a, tit. 2o, y 111, tit. 18 de la misma Partida, y la doctrina legal y jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo, en que se consigna que se infringe la ley 5a, tit. 24, libro 10 de la Novisima Recopilación cuando se da preferencia sobre un contrato que consta de escritura pública y solemne, y con la circunstancia de ser de fecha anterior al que no consta de ninguna clase de documento, sino en confesión hecha por las partes en un acto de conciliación: porque casi en su totalidad se fundan estas alegaciones en un criterio diverso del establecido por la Sala en uso de sus exclusivas facultades, sin que en esa apreciación se haya cometido error alguno de derecho ni extra limitación contraria al texto del art. 317 de la ley de Enjuiciamiento civil;

Y 2° Que no invalida ni contradice esa apreciación principal de la Sala la suposición que, aunque sin necesidad, se ha hecho de que el hijo fuese el comprador de la casa, y que el padre en ese caso la habría enajenado con derecho, pero con ciertas reservas, por pertenecer al peculio adventicio de aquél; porque planteada la cuestión bajo este punto de vista, lo mismo que bajo el de que el padre fuese el comprador, daría siem pre el resultado de que dichas escrituras prevalecerian, desapareciendo en uno y otro caso el título en que se funda la tercería de dominio desestimada por la sentencia; y porque aun cuando este segundo aspecto de la cuestión fuese aceptable, nunca podría destruir por su carácter me ramente hipotético la eficacia de la primordial y decisiva apreciación de los hechos y su natural consecuencia jurídica de no haber lugar á la demanda, resolución cardinal del fallo y objeto único y exclusivo del recurso su anulación, toda vez que la reserva de derechos que en segun do término contiene, cualquiera que sea su procedencia y alcance, no ha sido materia directa de aquél.

En la villa y corte de Madrid, á 27 de Diciembre de 1883, en el pleito pendiente ante Nos en virtud de recurso de casación por infracción de ley, seguido en el Juzgado de primera instancia del distrito de Gua

dalupe de la Habana y en la Sala de lo civil de la Audiencia de aquella ciudad por D. José Zabarte y Zuzarte, representado por el Procurador D. Pedro Faura y defendido por el Licenciado D. José Cristobal Sorni, con D. José Belén García y Cartaya, y en su nombre el Procurador Don Luis García Ortega, bajo la dirección del Licenciado D. Joaquin Costa y D. José Zabarte y García, hoy sus herederos, sobre tercería de dominio:

Resultando que por escritura otorgada ante el Notario D. Carlos Laurent, en 11 de Diciembre de 1867, D. Jacinto Cid vendió la casa núm. 113 de la calle de la Salud á D. José Zabarte y Zuzarte, de 20 años de edad, en precio de 21.000 escudos, compareciendo personalmente el comprador á aceptar la venta y firmando con su nombre y sus dos apellidos:

Resukando que ante el Notario D. Luis Rodríguez se otorgó otra escritura en 30 de Setiembre de 1870, por la que D. José de Zabarte y Zuzarte, mayor de edad y á quien dió fe de conocer el Notario, vendió la casa mencionada á D. José Belén García en precio de 12.000 escudos, con pacto de retro por término de un año, y estando hipotecada por escritura de 20 de Mayo de 1869 á D. José Joaquín Barrena, compareció éste prestando su conformidad á levantar la hipoteca por haber recibido de García la cantidad que garantizaba, autorizando la escritura todos los otorgantes, y haciéndolo el vendedor en esta forma: José de Zabarte:

Resultando que entablado un juicio ejecutivo por D. José Belén Garcia contra D. José de Zabarte, y despachada la ejecución, el alguacil pasó á la calle de la Salud, núm. 113, habitación del deudor, y reque rido de pago en Noviembre de 1875, manifestó que no tenía otros bienes que el derecho de retrocomprar la casa que había vendido con pacto de retro al mismo D. José Belén García, que era la propia en que habitaba como inquilino; derecho que fué embargado por no encontrarse otros bienes:

Resultando que posteriormente en 2 de Mayo de 1878 se libró man-' damiento contra D. José Zabarte á fin de embargarle la casa que poseía en la calle de la Salud, núm. 113, para con su producto abonar las responsabilidades que eran de su cargo en los autos que le siguió D. José Belén García sobre cobro ejecutivo de petos, haciéndole además saber que nombrara perito que procediera á la tasación de la finca:

Resultando que constituído e alguacil en la referida casa de la propiedad, según se dice, de D. José Zabarte, presente en ella D. Diego Jiménez manifestó ser el inquilino de la casa, como lo comprobaba el recibo que exhibió de los alquileres que satisfacía á D. Joaquín Dobarganes, como apoderado de D. José de Zabarte y Zuzarte; requerido éste en tal concepto para el nombramiento de perito para la tasación de la casa, contestó que no podía verificarlo porque en el juicio de que traía origen la responsabilidad que se trataba de hacer efectiva era apoderado el Procurador D. Tirso Llaguno:

Resultando que en 27 de Junio de 1878 entabló D. José de Zabarte y Zuzarte demanda de tercería de dominio de la casa calle de la Salud, núm. 113, embargada en el juicio ejecutivo que D. José Belén García seguía con D. José Zabarte para pago de pesos, alegando que había adquirido dicha casa por título de compra de D. Jacinto Cid: que no había trasferido su propiedad á persona alguna ni celebrado contrato de ninguna clase con el ejecutante García, habiéndola únicamente afecta

do en hipoteca á favor de D. José García Gallo; y citando como fundamentos de derecho las leyes de Partida que tratan de la propiedad ó dominio de las cosas y el principio de que el error sobre las causas principales y legales de un contrato ó sobre la calidad y aptitud de los contratantes anulaba el contrato en que mediasen tales errores, y que por consiguiente cuantas obligaciones aparecieran contraidas en el presente caso á favor de D. José Belén García o de cualquiera otra persona que no fuera el único acreedor hipotecario á D. José García Gallo con relación á la casa de que se trataba eran notoriamente nulas, pidió que se suspendiera el remate de la casa, y que en definitiva se determinase la nulidad del derecho respecto del titulo con que hubiera embargado y pretendido embargar aquella finca D. José Belén García, con las costas á su cargo:

Resultando que D. José Belén García contestó á la demanda con presentación de la escritura de 1870, alegando que el juicio ejecutivo se había seguido también contra D. José Zabarte y Zuzarte, que habitaba la misma casa de que se trataba, y que si el Zabarte y Zuzarte de hoy no era el mismo de antes, no se comprendía cómo en el largo espacio de tres años que duró el juicio de desahucio que estableció el demandado de la citada casa no dedujo la tercería que había intentado: que tanto la escritura presentada por el demandante, como la de venta con pacto de retro acompañada con aquel escrito, justificaban sobradamente que la casa en cuestión era propiedad del ejecutado: que las manifestaciones hechas por el tercerista acerca de errores cometidos en el contrato no tenían valor alguno, á menos que en la correspondiente demanda de nulidad se probase la de la escritura que había presentado: que no existía ley alguna que autorizase á los ejecutados para convertirse en terceristas; y que el titulo presentado por éste, en virtud del cual fundaba su demanda de tercería, no probaba más sino que la casa embargada era de su propiedad, lo cual era conocido ya de todos y en ese concepto le fué embargada; terminando en su virtud con la pretensión de que se declarase sin lugar la demanda, con las costas á cargo del demandante:

Resultando que conferido traslado al ejecutado, pidió el demandante que se entendiera con D. Angel Zabarte y Zuzarte, único que en el intestado de D. José Zabarte y García había optado por aceptar la herencia á beneficio inventario, toda vez que aun cuando él era también hijo de D. José Zabarte, teniendo en estos autos el carácter de tercer opositor no le comprendia el de ejecutado, y además tampoco habia aceptado la herencia:

Resultando que emplazado D. Angel Zabarte, solicitó que se le tuviera por separado de toda intervención en el pleito, porque siendo justa la demanda de tercería nada tenía que opener á ella; y emplaz da también Doña Mercedes Zabarte, única que restaba de los tres hijos que dejó D. José, se apartó también de toda intervención en el pleito:

Resultando que el demandante D. José Zabarte y Zuzarie reprodejo los fundamentos de su demanda, adicionando que si una escritura pú blica acreditaba que la casa era de su propiedad, habiéndola adquirido por título oneroso, no podía otro que no fuera su único y legitimo dueno contraer obligación alguna subsistente y eficaz, como lo pretendía hacer valer D. José Belén García:

Resultando que el demandado rectificó en el escrito de dúplica los hechos y fundamentos de derecho, en el concepto de que la casa calle