estos dos medios, entran en la patria potestad si viviere el padre (1).

Para que proceda la lejitimacion en ambos de los expresados casos, es preciso que el hijo sea natural y no espúreo. Llámase natural en la acepcion del derecho al hijo, cuyos padres al tiempo de su procreacion y concepcion, ó al de su nacimiento, están hábiles para contraer matrimonio sin dispensa pontificia, ya vivan ó no juntos en una misma casa, y la mujer sea ó no sola, con tal de que si el padre no la tiene en su compañía, reconozca como suya la prole que hubieren ambos tenido (2).

Hijos espúreos son todos los demás ilejítimos, cualquiera que sea su oríjen y el enlace de donde provino su ser; pero se dividen en adulterinos, que son los nacidos de mujer casada y hombre que no sea su marido, esté ó no casado con otra. Los que el casado procrea con mujer soltera ó viuda suelen tambien llamarse adúlteros, aunque no lo son en realidad, segun la distincion de la ley de Partida, y mas propiamente se les conoce con el nombre de bastardos. Otros se llaman nefarios, y son los que provienen de la criminal union entre ascendiente y descendiente. Incestuosos son los habidos entre parientes dentro del cuarto grado, aun cuando hayan estos contraido matrimonio, si no ha precedido la dispensa apostólica. Llámanse otros sacrilegos, y son los hijos de clérigo ordenado in sacris... y los de monjas profesas, ya sea por union con estos ó con seglares. Por último hay otros á quienes suelen decir manceres, y son los hijos de prostitutas, cuyos padres se des

conocen.

Los hijos lejitimados, que ya se ha indicado pueden serlo solo los naturales, gozan en la sociedad las mismas ventajas que los lejítimos, pero en las sucesiones hereditarias no pueden perjudicar los derechos de estos (3).

(1) Leyes 4 y siguientes, id. id. (2) Ley 1, tit. 5, lib. 10, N. R.

(3) Ley última, tít. 15, P. 4, y 7, tit. 20, lib. 10, N. R.

CAPÍTULO VI.

De la tutela.

Esta es una de las instituciones mas benéficas establecida para el cuidado y proteccion de las personas que por su edad ó por su incapacidad mental no pueden cuidar de sí ni de sus intereses. Consiste la tutela en el cuidado en que uno se constituye de la persona de un huérfano menor de 14 años, 6 de una huérfana menor de 12. Curaduría ó curatela es el encargo que una persona toma sobre los bienes de los huérfanos mayores de dicha edad y menores de 25 años (1) que tuvieren cabal juicio, y de los dementes, ó de cualquiera otro modo privado de su aptitud mental, aunque sean mayores de edad. El tutor se dá á los menores de 14 6 de 12 años respectivamente, aunque no lo quieran, porque es indispensable que á falta de padre tengan una especie de protector que mire por sus personas y sus intereses. El curador se dá á los huérfanos que han llegado á la puvertad, principalmente para el manejo de sus bienes, y además para la direccion y cuidado de las personas. Tambien se acostumbra á nombrar curadores á los que están ausentes, y cuyo paradero se ignora, pero suele llamárseles mas comunmente defensores.

Hay tres especies de tutelas: testamentaria, lejítima y dativa. La 1.a es la que dá el padre en su testamento para el cuidado de sus hijos menores. La facultad para este nombramiento se funda en la patria potestad, y por esta razon cuando la ejerce el abuelo puede tambien nombrar tutor á sus nietos; pero aun la madre, que nunca desempeña aquel poder, puede tambien dejar elejido tutor en su testamento, si ya hubiere fallecido su marido; aunque con la diferiencia de que en este caso aquel necesita la confirmacion judicial (2), á la cual suele

(1) Leyes 1 y 13, tit. 16,P. 6.

(2) Ley 6, tit 16, P. 6.

llamarse discernimiento del cargo. No solamente puede nombrarse tutor al hijo ya nacido, sino al póstumo ó que aun se halla en el vientre materno, pues ya se ha indicado que para todo lo favorable se reputa como si hubiese salido á luz (1).

Tambien pueden nombrar tutor, aunque no sean padres de los huérfanos para quienes los nombran, los que dejan á estos por herederos de sus bienes; pero tanto en este caso como en el de elejir el padre tutor para su hijo natural, es necesaria la confirmacion del juez: y siempre que el nombramiento se verifique por testamento, puede hacerse absolutamente ó bajo la condicion que el testador tenga á bien disponer (2).

En defecto de la tutela testamentaria entra la lejítima, la cual se dá cuando el padre no ha otorgado testamento, ó cuando aunque lo hubiere otorgado, omite el nombramiento de tutor; 6 bien si habiéndolo nombrado en su disposicion testamentaria, muere el elejido antes que el testador. En cualquiera de estos casos corresponde de derecho la tutela al pariente mas cercano, y habiendo muchos en igual grado á todos igualmente (3); aunque entonces la autoridad judicial, con conocimiento de causa, decide cuál de entre ellos debe encargarse del cuidado del pupilo. Sin embargo, si este tuviere madre, á ella es á quien preferentemente corresponde la tutela de su hijo, y si no la quisiere á la abuela, y en defecto de ambas entran los parientes colaterales, segun su proximidad.

La tutela de la madre y de la abuela dura solo mientras permanecen viudas, pues si pasan á otras nupcias pierden el derecho á conservar aquella; á no ser que obtengan real dispensa con los requisitos que la ley previene. No sucede así respecto del padre viudo, el cual aunque se case nuevamente conserva la patria potestad de sus hijos, y sigue administrando sus bie

nes.

Aconsejan los autores que al hacerse cargo la madre ó la

(1) Ley 3, id. id.

(2) Leyes 6 y 8, id. id.

(3) Ley 19 al fin, id. id., y 3, tít. 7, lib. 3 del Fuero Real.

abuela de la tutela de su hijo 6 nieto, debe obligarse á no casarse durante el desempeño de dicho cargo, y asímismo á renunciar el beneficio llamado del Senado consulto veleyanò que probibió que las mujeres pudieran obligarse. En cuanto á este último es oportuno que intervenga esta renuncia para evitar cuestiones litijiosas; mas respecto á la obligacion de no casarse, no la considero precisa, pues en el hecho de pasar á otras nupcias, queda la madre ó la abuela inhábil para continuar en la tutela, si no interviene real dispensa, como ya se ha indicado; y debe el juez de oficio hacer que pase el cargo á otro pa→ riente, 6 nombrar en su defecto nuevo tutor.

No habiéndolo testamentario ni lejítimo, entra el dativo, el cual se llama así porque lo nombra el juez del domicilio del huérfano ó del partido donde se halla la mayor parte de su caudal (1), 6 bien, y es lo que sucede mas comunmente, el juez en cuyo juzgado se ha prevenido la testamentaría del padre del huérfano. El nombramiento en este caso debe recaer con la obligacion de dar fianzas para asegurar la buena administracion de los bienes del menor, haciéndose el discernimiento del cargo de la manera que la práctica tiene autorizada.

Por regla general pueden ser tutores todos los hombres (y las mujeres respecto de sus hijos 6 nietos) mayores de 25 años. Pero está prohibido serlo á los menores de dicha edad, aunque estuvieren casados, al mudo, al sordo, ciego totalmente, demente, pródigo, así declarado legalmente: á los deudores y acreedores del huérfano (escepto la madre y la abuela), á menos que los nombre el testador, ó lo sean de poca cantidad: al que administra rentas del Estado, mientras no esté solvente en sus cuentas: á los militares: á los que tuvieren algun inpedimento además de los expresados: á los obispos, y aun á los clé– rigos seculares, aunque respecto de estos está prohibido serlo de los extraños, mas no de los parientes: al que habiendo sido nombrado por el padre en ocasion de tener bienes, ha variado

(1) Ley 12, tit. 16, P. 6.

TOMO I.

8

de situacion, viniendo á la clase de pobre, y por último al fia, dor del deudor del pupilo (1).

Hay varias causas por las cuales pueden escusarse de ser tutores los que no tienen prohibicion legal de serlo. Los tutores lejítimos no necesitan de causa alguna para escusarse, pero sí los testamentarios y los dativos (2). Los motivos de escusa son los siguientes: el tener cinco hijos naturales ó lejítimos vivos, contándose por tales los que hayan muerto en el servicio de la iglesia ó del Estado: los jefes de rentas: los majistrados: los ausentes en servicio de la nacion: el que tuviere dos ó tres tutelas ó curadurías: el pobre el enfermo habitual; y los que no saben leer ni escribir, ó no tienen capacidad para desempeñar el cargo; el que hubiere tenido enemistad capital. con el padre del huérfano: los mayores de 70 años (3); y los catedráticos (4).

CAPÍTULO VII.

De la curaduría ó curatela.

Fenecida la tutela por haber cumplido el menor los 14 años, ó la huérfana los 12, entran estos bajo el cuidado del curador hasta ser mayores de edad, época en que adquieren la libre administracion de sus bienes. Tambien se nombra curador á los dementes y demás personas que por incapacidad física 6 mental se hallan imposibilitados de manejar sus intereses; pero esta clase de cargo es mas bien tutela que curaduría.

Los que solo por ser menores de edad están en el caso de nombrar curador, no pueden ser obligados á recibirlo, si no lo quisieren, á menos que tuvieren que comparecer en juicio,

(1) Varias leyes del tit. 16, P. 4.

(2) Ley 12, tít. 16, P. 6.

(3) Ley 2, tit. 17, P. 6.

(4) Ley 3, id, id.