cion, es indudable que no procede la accion que consigna el número 2o que examinamos. Pero la misma Ley, de acuerdo con dicha jurisprudencia, admite otra tercera clase de acciones llamadas mixtas, porque participan de la categoría de ambas; se dirijen á la vez á la persona y á la cosa; y este doble carácter que tienen, nos hace creer que el precepto de la Ley debe interpretarse estensivo á los que tengan que entablar una accion mixta. Tanto si se ejercitan éstas, como si se hace uso de las reales, existe la misma razon de la Ley, porque en ambos casos puede serle difícil al demandante "fazer su demanda, nin aducir pruebas sobre ella, si la cosa que demandasse non fuesse mostrada;" y por lo tanto debe serle aplicable el mismo precepto.

No se determina espresamente en el número 2o de que nos ocupamos; la persona que está obligada á la presentacion de la cosa mueble; las leyes de Partida tampoco lo manifestaron de un modo claro, aunque del contenido de la 20 y otras del tít. 2o, Part. 3, se desprende que está obligadó á la exhibicion "el que fuese tenedor de ella" el derecho romano, mas esplícito en este punto que nuestra legislacion pátria, impone dicha obligacion al poseedor civil y natural de la cosa, y al que la posea en nombre de otro, como el depositario, arrendatario y comodatario: todos ellos son tenedores de la cosa, y á todos alcanza la accion exhibitoria, porque no infiere perjuicio de ningun género, ni priva ni amengua el derecho que se pueda tener en ella ó á ella. Por estas consideraciones se puede sentar como regla, que dicha accion pueda entablarse contra aquel que tenga posibilidad de presentar la cosa, aunque sea un sinple detentador. Y como la obligacion de exhibirla no debe traspasar los límites de la posibilidad, si el demandado contestase-que no podia hacer la exhibicion en aquel momento, sino que la haria dentro de cierto plazo, parece justo que el Juez, estimando fundada la causa, le otorgue dicho plazo, pero dando caucion de que cumplirá su ofrecimiento.

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Puede el tenedor de la cosa negarse á su exhibicion; puede tambien ocultarla, destruirla ó deteriorarla para hacer ineficaz la accion: ¿qué medios podrá emplear el Juez en el primer caso para que se ejecute su mandato? ¿que responsabilidad contraerá el demandado en el segundo? La nueva Ley no desciende á resolver estas dos preguntas, como lo hicieron las de Partida; pero toda vez que concede una accion, y de ella nace una obligacion por parte del demandado, no puede suponerse en manera alguna que deje ineficaz su precepto, y pendiente su cumplimiento de la sola voluntad de aquel. Los preceptos judiciales han de obedecerse dentro de los límites que marcan las leyes; y si alguna de las partes los desobedece, consideraciones de órden público aconsejan que el Juez esté facultado para que se cumpla su mandato por los medios racionales que las mismas leyes ponen en sus manos. Las de partida (1) preceptuaron, que "si el demandado, á quien el Juez manda que muestre la cosa, fuere tenedor della, é seyendo rebelde non la quisiere mostrar, puede el Juez mandar al merino, ó á la justicia de la tierra 6 del logar, que gela tuelga, é que la faga parescer en juyzio". No podrá aplicarse hoy estrictamente este precepto, porque no existen términos hábiles para que á la fuer za se arranque la cosa de poder de un tenedor; pero de su espíritu se desprende, y así lo aconsejan los buenos principios, que el demandante puede pedir, y el Juez deberá acordar á costa del demandado, todas aquellas medidas de apremio que reconoce la jurisprudencia, y que sean bastantes para que el precepto judicial sea cumplido.

Pudieran no ser suficientes todas esas medidas contra un tenedor de mala fé, porque se negase rotundamente á la exhibicion, ó porque para hacerla ineficaz hubiese abandonado, destruido, deteriorado ú ocultado la cosa: todos estos hechos no deben quedar impunes, y ha de haber alguna sancion y responsabilidad que los reprima. Las leyes de Partida, tantas veces citadas, consiguan preceptos adecuados; y aunque no sea po

1 Ley 20. tít 2, Part. 3

sible aplicarlos rigurosamente, se deberá tener presente su doctrina para reprimir una conducta que no debe quedar sin correctivo. Si el demandado se negase á la exhibicion de la cosa antes,de comenzar el litigio pudiendo hacerlo, ó la ocultase, serán de su cuenta y riesgo las eventualidades que pueda sufrir aquella si fuere vencido enjuicio, debiendo abonar entonces al demandante cuanto éste jurase que valía, prévia aprobacion judicial(1). Si la abandonase dolosamente y por esta causa pereciese ó desapareciera, deberá responder de ella como si estuviese en su poder, por aquel principio de dererecho que se reputa poseedor al que dejó de poseer dolosamente (2). Si por escusar la exhibicion la mata, hiere ó destruye, es "tenudo de pechar al demandador, tanto cuanto jurase que menoscabó por aquella cosa"; pero si la presenta deteriorada, debe entregársele en el mismo estado, resarciéndole además los daños y perjuicios que la cosa hubiese sufrido por su culpa (3).

No se pierda de vista, que segun el párrafo último del artículo que examinamos, para que se lleve á efecto la exhibicion de la cosa mueble, que ha de ser objeto de accion real, se necesita que el Juez estime justa la causa en que se funda la pretencion.

"3? Pidiendo el que se crea heredero, coheredero ó legatario, la exhibicion de un testamento ó codicilo."-La ley determina claramente en este número la persona que tiene dehecho á pedir la exhibicion; y aunque omite decir quién sea el obligado á hacerla, desde luego se comprende que debe ser aquella en cuyo poder se halle el testamento ó codicilo, ya sea el mismo heredero ó legatario, ó una tercera persona. Así se desprende tambien del contenido de las leyes de Partida que autorizaron igualmente el ejercicio de esta accion exhibitoria. "Carta de testamento, dice la 17, tít. 2, Part. 3, 6 de otrą manda, que alguno toviere, si le fuere en juyzio demandado que la muestre, razonando el demandador, que el era y escripto por heredero, ó que le era dexada alguna manda en ella, tenudo es el demandado de gela mostrar. Otrosí quando fuessen muchos los herederos, é el uno de ellos toviese todas las cartas, ó el testamento, que perteneciesse á la heredad, que sí alguno de sus coherederos le pidiese que gelas mostrase, por querer averiguar alguna cosa con ellas, en cualquier destas razones, ó en otras semejantes dellas, son tenudos los demandados de mostrar el testamento, ó la carta, á los demandadores que lo demandan; si la tuvieran.

Por poco que se medite sobre el precepto del número 3o que comentamos, se comprenderá que la accion exhibitoria que autoriza se dirige contra las personas que tengan en su poder el testamento ó codicilo original; mas no contra el que posea un traslado ó testimonio que haya sacado á su costa; pues si el heredero, coheredero ó legatario desea tener otro, puede pedirlo, y no podrá negársele ciertamente. Como los testamentos y codicilos se hacen por lo comun en escritura pública y quedan protocolizados en la escribanía correspondiente, si alguno de los interesados pidiese la exhibicion, el Juez la decretará; pero en este caso se hará en el mismo oficio del escribano, ó en el archivo donde radique, por estar prohibido sacarse del local donde se hallen los protocolos.

Aunque la Ley concreta su mandato á la exhibicion de los testamentos y codicilos, deben tenerse tambien como comprendidas en el mismo las memorias testamentarias, autorizadas por la jurisprudencia y por la nueva ley (art. 1398).-Si el demandado se negase á hacer la exhibicion solicitada, podria el Juez dictar á instancia de parte las providencias de apremio que fueran conducentes al objeto; y si para hacer ilusoria la accion judicial ocultase ó destruyese el testamento, codicilo ó memoria que tuviese en s

1. Leyes 20 y 23, tít. 2, Part. 3a

2. Leyes 18 y 19, id

3. Ley 19 del mismo tít. y Part.

poder, habria lugar á perseguirle criminalmente con arreglo á los arts. 453 y 477 del Código Penal.

4: "Pidiendo el comprador al vendedor ó el vendedor al comprador, en el caso de eviccion la exhibicion de títulos, ú otros documentos, que se refieran á la cosa vendida."-De la misma manera que un heredero, coheredero ó legatario debe tener y tiene un derecho espedito para pedir la exhibicion de la disposicion testamentaria, á fin que como interesado pueda utilizar la accion que le convenga, así tambien por la confraternidad de intereses que existe entre el comprador y el vendedor, por razon de la cosa vendida, deben tener mútuamente derecho para reclamar el uno del otro los títulos 6 documentos que necesiten para combatir las pretensiones del que trate de perturbar al comprador en la posesion y propiedad de la cosa comprada. Pero nótese, que segun el sentido gramatical y el espíritu del número 3o, la accion exhibitoria le corresponde al comprador en todo caso, esto es, aun cuando el vendedor no se hubiera obligado á la eviccion; porque como primer interesado en conservar la cosa que compró, y único cuando no existe la eviccion, debe procurarse todos los medios que necesite para combatir las pretensiones contrarias; y si esos medios están en poder del vendedor, debe éste exhibirlos, toda vez que ningun perjuicio sufre en ello, y debió habérselos entregado cuando se otorgó la venta. Las palabras def artículo "en el caso de eviccion" se refiere solo al vendedor, porque sola en ese caso es cuando debe éste salir á la defensa de la cosa vendida. Esta misma doctrina, y la misma accion vemos consignada en la ley de Partida antes citada. "Otrosí, dice, tenudo es el vendedor al comprador de mostrarle las cartas, é el recaudo, que tiene de aquella cosa que vendió, porque él se pueda amparar de aquellos que gela demandan, é porque pueda provar, si acaesciere alguna dubda, en razon de los términos, é de los mojones della. Otro tal de de fazer, quando un ome fuere obligado á otro por carta de fazerle alguna cosa sana."

Lo que digimos en el número anterior respecto á las providencias de apremio y á la responsabilidad criminal en su caso, es aplicable al presente,

"59 Pidiendo un socio é comunero la presentacion de los documentos y cuentas de la sociedad ó comunidad, al consócio ó condueño que los tenga en su poder."-La misma razon que apoya la disposicion de los dos números anteriores, legitima la del presente: los documentos y cuentas de una sociedad 6 comunidad, ora sea legal ó convencional, interesan á todos los socios y comuneros, y todos ellos, caso de litigio, deben tener y tienen un derecho inconcuso á que sean presentados por la persona que los tenga en su . poder á fin de utilizarlos en su defensa y en apoyo de la accion que pueda competirles. Si se negase á ello, podria apremiársele por los medios legales oportunos; y si para evadir la presentacion y perjudicar al contrario los destruyera ú ocultara, cabria la accion penal que antes hemos indicado La Ley 17, tít, 2o de la Part. 3a ya citada, consigna el mismo precepto contenido en el número que examinamos: "Esso mismo seria, dice, cuando alguno de los compañeros toviese cartas de las cuentas, que fuessen comunales de todos."

Hé aquí esplicados los cinco casos que comprende el art. 222 de la nueva Ley: ¿serán los únicos admisibles, como preparatorios del juicio ordinario? Prevalidos los litigantes de la oscuridad é insuficiencia de nuestras leyes, se creyeron autorizados para deducir las pretensiones mas irregulares, como diligencias prévias á dicho juicio: y la tolerancia de los Jueces hizo que en muchos casos se penetrara en el fondo de la cuestion por medio de posiciones y de otras preguntas y diligencias provatorias, que por ser perjudiciales envolvian una sorpresa con respecto al demandado, con grave perjuicio de la justicia, y una manifiesta infraccion de las formas que regulan los juicios. La nueva Ley, deseando realizar el precepto consignado en la base 1: de la de 13 de Mayo de 1855, de desterrar los abusos de la práctica, ha dispuesto terminantemente en

TOM, IL.

3

el párrafo último del artículo que comentamos, que el Juez acceda á la pretension en los casos determinados en los cinco números mencionados, si estima justa la causa en que se funde, rechazando de oficio las demás.

El precepto no puede ser mas absoluto: no basta que la pretension esté incluida en uno de los casos que determinan; no es suficiente que reuna los requisitos que cada uno de ellos espresa; es necesario además que el Juez estime justa la causa en que se funde, esto es, que en su concepto conduzca al fin que se propone el actor, apoyándose en la razon de la Ley; que tenga una íntima relacion el motivo de la Ley con el caso particular que ocurra; que sea precisa, en fin, la práctica de esa actuacion prejudicial para que el demandante pueda formular debidamente su demanda, y preparar las pruebas en que ha de apoyarla. Todas las demás que no se hallen contenidas en alguno de los cinco casos, y aun cuando lo estén, no se funden en una causa justa, las rechazará de ofcio, es decir, sin escitacion ni audiencia de parte, esceptuándose solo el caso que especifica en el art. 223. Como la apreciacion de la justicia y procedencia de la peticion la deja la Ley, como no podia menos, al prudente arbitrio del Juez, es indudable que si con la pretension aducida no se cree bastante instruido para conocer si debe 6 no rechazarla, podrá disponer que el demandante practique algunas justificaciones 6 robustezca algunos hechos, á fin de conocer si es ó no fundada la solicitud, y por consecuencia si ha de acceder ó no á ella en virtud de la facultad discrecional que la Ley le concede.

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Para no incurrir en error, suponiendo equivocadamente que el párrafo último del art. 222 rechaza toda clase de pretensiones prejudiciales no incluidas en él, debe tenerse presente que su mandato se refiere á la preparacion del juicio ordinario, como lo determina el párrafo primero del artículo; de modo que, concreta su disposicion á dicho juicio, no se entiende por ello cohibida la facultad de las partes para preparar la vía ejecutiva por medio de la confesion judicial, y del reconocimiento de la firma de un documento privado, espresamente autorizados por los arts. 942 y 943. Tampoco debe olvidarse, que aunque la Ley no permite otras diligencias preparatorias del juicio ordinario que las determinadas en el artículo que nos ocupa, puede tambien pedirse, no como preparacion de aquel juicio, sino para garantizar su resultado, el embargo preventivo de bienes con arreglo á lo dispuesto en los artículos 932 y 933.

Podrá dudarse por algunos, visto el silencio de la Ley, si es ó no apelable la providencia que dicte el Juez rechazando la práctica de una de las diligencias que contiene el art. 222. Basta considerar la naturaleza de dicha providencia para tenerla como comprendida en la prescripcion general del art. 65; pues siendo como es interlocutoria de las que causan estado é infieren un perjuicio irreparable, puede pedirse de ella reposicion dentro de tercero dia, y apelarse en un término igual si se denegase. Así lo determina tambien la Ley espresamente en el art. 226 para un caso que tiene mucha semejanza con el de que tratamos.

ARTICULO 223.

Fuera de los casos espresados en el artículo anterior, no podrá pedir el demandante posiciones, informaciones de testigos ni ninguna otra diligencia de prueba; salvo cuando por edad avanzada de algun testigo, peligro inminente de su vida, proximidad de una ausencia á punto con el cual sean di ficiles & tardías la comunicaciones, ú otro motivo poderoso, pueda esponerse el actor á perder su derecho por falta de justificacion, en cuyo caso podrá pedir, y el Juez decretará, que sea examinado el testigo ó testigos que estén en las circunstancias referidas, verificándose su exámen del modo que se previene en los artículos 806 y siguientes de esta Ley.

Una vez consignada la disposicion del art. 222, parecia escusada la prohibicion contenida al principio del que nos ocupa: la Ley, sin embargo, para darle sin duda mas fuerza, y para uniformar en esta parte la jurisprudencia, ha creido deber reproducir en otros términos lo que implícitamente habia preceptuado en el 222. Fuera de los casos espresados en el artículo anterior, dice, no podia pedir el demandante posiciones, informaciones de testigos ni ninguna otra diligencia de prueba. Lo mismo habia preceptuado la antigua jurisprudencia: no podia ocultarse á la sabiduría del legislador de las Partidas que, admitidas las formas de un juicio, y debiendo evacuarse cada actuacion en el término y trámite que aquellas designan no era lógico ni justo permitir que se alterase el órden establecido, practicando diligencias de prueba antes de que el juicio fuera comenzado, y antes de que el actor y reo hubiesen comparecido en juicio presentando la demanda y contestacion, es decir, antes que hubiese lucha judicial y se hubie ra deslindado el campo de cada uno. Aunque la Ley concreta en este artículo la prohibicion al demandante, no debe olvidarse que tambien le alcanza al demandado; no solo por el principio de justa reciprocidad consignado en todas las legislaciones, sino porque así se deduce de lo preceptuado en el párrafo 2o del art. 253.

La primera prohibicion que establece la Ley es la de pedir posiciones: réservándonos su definicion, así como la esplanacion de la doctrina referente á ellas, para cuando comentemos el art. 292 y siguientes, debemos, sin embargo, hacer notar, en confirmacion de lo dicho anteriormente, que segun el citado art. 292 "todo litigante está obligado á declarar bajo juramento (que son las posiciones) en cualquier estado del juicio, contestada que sea la demanda, etc." Es decir, que si no hay obligacion de evacuar las posiciones antes que se haya contestado la demanda, es inconcuso que no deben ni pueden formularse antes. Luego ni el actor antes de presentar la demanda puede pedir al demandado que absuelva posiciones, ni el demandado pueda hacerlo con respecto al actor antes que la conteste. Esto mismo vemos dispuesto en la ley 1a, tít. 12, Part. 3? en donde se dice que "tales preguntas como estas (las posiciones) se pueden facer despues que el pleito es comenzado por demanda é por respuesta, é non ante." Igual doctrina consignan las leyes recopiladas. Pero téngase presente, como ya hemos indicado. en el comentario anterior, que si en los juicios ordinarios no es permitido absolver posiciones antes de estar contestada la demanda, puede, sin embargo, segun el artículo 942, prepararse la accion ejecutiva pidiendo confesion jurada al deudor, así como el reconocimiento de la firma de un documento que no tenga por sí fuerza ejecutiva.

Tampoco permitieron las leyes de Partida informaciones de testigos antes de hallarse contestada la demanda: "los testigos, dice la ley 22, tít. 16, Part. 3, no deben ser antes recibidos quel pleyto sea comenzado por demanda é por respuesta." Lo mismo previene la nueva Ley en los arts. 223 y 253: los jueces al propio tiempo que deben evitar los abusos cometidos hasta ahora, rechazando las informaciones que se ofrezcan fuera del término de prueba, es menester que no confundan con la prohibicion de la Ley civil el derecho que tiene cualquiera de preparar la accion criminal por medio de dicha informacion de testigos para acreditar la existencia del hecho punible y de su autor. Sin embargo, para que aquellos, en justa obediencia de lo que se dispone en el artículo que comentamos, no se nieguen á admitir la informacion en el último caso propuesto, debe tener la parte mucho cuidado en manifestar su objeto cuando interponga su pretension, manifestando espresamente que quiere preparar la accion criminal: hecho así, deberá accederse á la informacion.

No podia ocultarse á los autores de la nueva Ley, como no se ocultó á nuestros legisladores antiguos, que habia casos en que era conveniente y justo admitir las informaciones de testigos, aun antes de que el pleito hubiese comenzado por demanda y por respuesta: esos casos, determinados en el art. 223 con respecto al demandante, y en el