lativo á su personalidad, sin cuyo conocimiento no puede entrarse en el juicio. Estas preguntas, llamadas prejudiciales, no atañen al fondo de la cuestion y por eso pueden hacerse antes de que el pleito haya sido "comenzado por demanda é por respuesta," como hemos dicho en su lugar. Pero las relativas á la cuestion litigiosa, que son de las que trata el art. 292, no pueden hacerse sino despues de contestada la demanda y antes de la citacion para definitiva.

Dice el art. 294, que "estas declaraciones podrán hacerse, á eleccion del que las pidiere, bajo juramento decisorio ó indecisorio." Para la buena inteligencia de esta disposicion es indispensable que recordemos las diferentes especies de juramento que se usan en los juicios y sus efectos.

Juramento es el acto por el cual el hombre pone á Dios por testigo de que es verdad lo que dice, é de que cumplirá lo que promete: ó como dice la ley de Partida (1), "es averiguamiento que se face, nombrando á Dios, 6 á alguna otra cosa santa, sobre lo que alguno afirma, que es assí, ó lo niega. E podemos aun decir en otra manera, que jura es afirmamiento de la verdad (2)." Prescindiendo de las clasificaciones y divisiones que del juramento hacen los autores antiguos, nos concretaremos a indicar solamente las que pueden ser de aplicación á los juicios. Segun la ley 2, tít. 11, Part. 3 el juramento puede ser voluntario, necesario y judicial. Voluntario, que tambien se llama convencional, es el que la una parte defiere á la otra despues de principiado el juicio, para terminarlo estrajudicialmente por este medio: cuando se ha prestado de comun consentimiento de las partes, es decisorio del pleito lo mismo que si se hubiera hecho judicialmente. Necesario, llamado tambien de premia y supletorio, es el que el Juez exige de oficio á cualquiera de los litigantes para mejor proveer: si versa sobre la cuestion principal, ha de haber respecto de ella prueba incompleta ó semiplena, que pueda suplirse Ó completarse con el juramento, el cual no debe exigirse en otro caso; no así cuando se trate de la estimación ó valor de la cosa demandada, en cuyo caso se llama este juramento estimatorio decisorio en el pleito: de uno y otro hemos hablado en el tomo 1: Y judicial es el que la una parte exige de la otra á presencia del Juez, como medio de prueba: de este es del que corresponde tratar en este lugar.

El juramento judicial, el cual es voluntario respecto del que lo pide por estará su arbitrio el proponerlo, y necesario respecto del que lo presta porque la Ley le impone esta obligacion (art. 292), se divide en decisorio é indecisorio. Se llama juramento decisorio y tambien deferido, el que la una parte defiere 6 pide á la otra, obligándose á estar y pasar por lo que ésta declare, de tal modo que el pleito haya de decidirse precisamente por lo que la misma haya manifestado ser cierto bajo tal juramento (3). Y se dice indecisorio 6 indeferido, ouando la parte que lo pide á la contraria no se obliga á estar y pasar por lo que ésta diga, sino en cuanto declare conforme á la intencion de aquel, a cuyo fin se reserva la prueba para el caso contrario. En los formularios puede verse el modo de proponerlos. El decisorio se dice del pleito, cuando recae sobre la cuestion principal; y en el pleito, cuando versa sobre algun incidente. Ya hemos dicho que éste puede exigirlo tambien el Juez de oficio á falta de otra prueba sobre el precio de afeccion de la cosa litigiosa, ó sobre frutos, intereses y perjuicios; pero no puede exigir de oficio el decisorio del pleito (4).

1. Ley 1*, tít. 11, Part. 3

2. La ley 5, tít. 9, lib. 11, Nov. Rec., manda que ningun juramento se haga en San Vicente de Avila, ni en el herrojo de Santa Agueda, ni sobre el altar ni cuerpo santo, ni sobre las reliquias del cuerpo de San Isidro de Leon, ni en otra iglesia juradera, so pena de 10,000 maravedís á la parte que lo pida, á la que lo haga y al Juez que lo consienta.

3. Ley 12, tít. 11, Part. 3.

4. Ley 5, id., id.

El juramento decisorio es una especie de transaccion, y como el que lo pide se obliga á pasar por lo que declare la contraria, solo los que pueden transigir y obligarse pueden pedir y otorgar dicho juramento. El procurador no puedo hacerlo sin poder especial de su representado, ó sin poder libre y cumplido con ámplias facultades para hacer en el negocio todo lo que podria hacer el poderdante. Tampoco pueden deferir á él los tutores, curadores y administradores judiciales sino á falta de otra prueba y cuando el pleito sea dudoso (1)..

La ley 2: antes citada, despues de decir, que el juramento judicial decisorio 6 de "juycio, es quando están los contendores en su pleyto ante los judgadores, é dá el uno dellos la jura al otro, diciéndole que jure, é que él estará por lo que jurare," añade: “E esta jura puede refusar aquel á quien la dan, é tornarla al que gela dá. Mas aquel á quien la tornare, non la puede refusar por esta razon. Ca despues que él quiso que el pleyto se librasse por jura, convidando con ella á su contendor si el otro la tornare á él, non la puede refusar. Ca non es guisado, que aquello quel escojió, porque se librase el pleito, que lo él pueda desechar; ante decimos, que si non jurare, que lo deve el Judgador dar por caydo." Esto es lo que se llama juramento referido.

Por último, el juramento judicial puede ser tambien de calumnia, de malicia y de decir verdad. Juramento de calumnia es el que hacen en juicio, tanto el demandante como› el demandado, para asegurar que aquel no entabla su accion, ni éste opone sus escep-ciones, con el objeto de vejar ó calumniar á su adversario, sino porque se cree asistido de razon y derecho. De malicia, el que debe prestar todo litigante, cuando lo exija su: adversario, para asegurar que no procede con malicia 3 engaño al proponer algun artículo ó incidente. Y de decir verdad, es aquel por el cual se afirma que no se faltará á la verdad, y se dirá francamente lo que se sepa sobre aquello que verse la pregunta. Los dos primeros habian quedado reducidos á una mera fórmula, y deben hoy por regla general considerarse suprimidos, por las razones que respecto del primero espusimos en este tomo, El de decir verdad lo prestan los litigantes, peritos y testigos siempre que tienen que declarar en juicio: en esta clase están comprendidos todos los juramentos asertorios,

Las leyes 19, 20, 21 y 24 del mismo tít. 11, Part. 3 determinan la fórmula del juramento de decir verdad para cada clase de personas segun su religion y estado, cuya fórmula ha sido simplificada en la práctica, reduciéndola á exigirlo por Dios y por lo que el que jura tiene por mas sagrado segun sus creencias religiosas. La fórmula ordinaria es la siguiente: "Jurais por Dios y por esta señal de la cruz (que se hace con los dedos) decir verdad en lo que supiéreis y fuéreis preguntado?" El declarante contesta: "Si juro:" y el Juez añade: "Si así lo hiciéreis, Dios os lo premie; y si no, os lo demande." Esta fórmula se acomoda al estado y religion del juramento, y á la clase ú objeto del juramento.

Con las anteriores esplicaciones es ya fácil comprender lo que quiere decir el art. 294, el cual ninguna novedad introduce. Ahora, lo mismo que antes, todo litigante puede pedir que su contrario sea comparecido á la presencia judicial para que absuelva las posiciones que aquel articule ó preste declaracion bajo juramento decisorio 6 indecisorio. En el primer caso la declaracion hace prueba plena, y con arreglo á lo que de ella resulte tiene el Juez que fallar el litigio, no obstante cualquiera otra prueba, esto es, aunque por otros medios se haya probado lo contrario, en razon á que las partes se comprometieron á estar y pasar por el resultado de aquella declaracion. Este juramento se emplea muy rara vez por el peligro de que el declarante falte á la verdad en su prove cho. En el otro caso, la declaracion no perjudica mas que al que la hace, porque el que

1. Leyes 3o, 4a, 6a, 7a y 9a, tít. 11, Part. 3o

la pide no se somete al juramento de la contraria sino en lo que á él le sea favorable, y siempre es á reserva de la prueba en caso contrario. Para qne produzca estos efectos la confesion, ha de reunir los requisitos que hemos espuesto en la introduceion que precede á este comentario.

Téngase presente que sobre los hechos probados por confesion judicial, no se permite á su autor prueba de testigos (véase el art. 310 con su comentario). La ley 4a, tít. 9, lib. 11 de la Nov. Rec., llevó aun mas allá la prohibicion: "sobre las posiciones, dice, confesadas por cualquiera de las partes, los letrados no hagan preguntas; y si las hicieren, pague de pena cada uno tres mil maravedís" A pesar del silencio de la nueva Ley sobre este punto, creemos subsistente esta prohibicion, que es de sentido comun, y que indudablemente está comprendida en el precepto del art. 274. Las nuevas preguntas sobre hechos confesados á nada conducirian sino á demostrar la impericia del abogado ó su deseo de embrollar el negocio; y si los jueces tienen la obligacion de repeler de oficio las pruebas inútiles, segun dicho artículo, faltarian á su deber admitiendo tales preguntas.

Cuando una parte pida que la contraria declare bajo juramento decisorio, ¿podrá ésta escusarse de declarar refiriéndose al de aquella? Si se atiende al precepto absoluto del art. 292, que obliga á todo litigante á declarar bajo juramento, cuando así lo exigiere el contrario; si se tiene además en cuenta el silencio de la Ley respecto del juramento referido, omision que debe considerarse voluntaria, toda vez que habla del refe rido ó decisorio; tan íntimamente relacionado con aquel, la resolucion negativa parece incuestionable, a pesar de las justas y poderosas razones de la Ley de Partida antes á trascrita en favor del juramento referido.

Ya hemos dicho en la introduccion de este párrafo que las posiciones ó preguntas han de hacerse en sentido afirmativo: Diga ser cierto es la fórmula admitida en la práctica. Nada dice tampoco la nueva Ley acerca de si han de tenerse reservados los interrogatorios en que se articulen. La práctica hasta ahora observada, fundada en la ley 2, tít. 9, lib. 11 de la Nov. Rec., ha sido que permanecerian reservados en la escribanía, y aun era permitido tambien presentarlos en pliego cerrado, que se abria á presencia de las partes en el acto mismo de recibirse la declaracion, Si pudiera enterarse préviamente de las preguntas la parte que ha de contestarlas, se frustraria el objeto de esta prueba, porque entonces, teniendo tiempo para aconsejarse y meditar la contestacion, era de presumir que no se sujetara & la verdad, sino á su propio interés. Por esto, y por analogía con lo que disponen los arts. 311 y 312 respecto de los interrogatorios de repreguntas, creemos que debe continuar en observancia la práctica antigua de conservar reservadas las posiciones hasta el acto de la declaracion: así lo ordena tambien el art. 143 de la ley de enjuiciamiento mereantil. Una novedad, sin embargo, creemos debe introducirse, tambien por analogía con lo que disponen los dos artículos citados: el interrogatorio no debe quedar en poder del escribano, sino en el del Juez, como dichos artículos ordenan. La posicion mas elevada de este funcionario, y la responsabilidad que se le impone, ofrecen á los interesados mayor garantía de la reserva de que se trata, y esta es otra razon mas para que así se verifique. A este fin convendrá presentar las posiciones ó preguntas en interrogatorio separado.

Presentado el escrito, el Juez admitirá las preguntas que sean pertinentes, desechando las demás, y mandará que se cite al litigante que ha de ser interrogado al tenor de ellas, señalando el dia y hora en que haya de comparecer: esta citacion ha de hacerse con un dia de antelacion por lo menos. Si no compareciere, se le volverá á citar, tambien con un dia de antelacion, bajo apercibimiento de que si no se presentare á declarar sin justa causa, será tenido por confeso: esto es lo que dispone el art. 293. El modo de llevar á efecto ese apercibimiento, caso de que tampoco comparezca el citado, lo

esplicaremos en el comentario del art. 297. Esa segunda citacion no deberá practicarse sino á peticion de la parte interesada, lo mismo que dicho artículo lo ordena en cuanto á llevar á efecto el apercibimiento, y por la regla general de que en los negocios civiles no debe proceder el Juez de oficio fuera de los casos en que la Ley así lo disponga. Por último, téngase presente que dicha citacion no es, ni puede ser para la diligencia de prueba (véase el art. 278); sino para que comparezca el que ha de declarar, como lo espresa el mismo art. 293; y la hará el escribano notificando al citado en su persona la providencia en que se manda, y si no pudiere ser habido á la primera diligencia en busca, por medio de cédula que se dejará á su mujer, hijos, dependientes, criados ó vecinos, como para otra citacion análoga lo ordena el art. 640, y con arreglo á lo que prescriben los arts. 21, 22 y 23, que pueden verse con su comentario. Si el que haya de declarar no reside en la cabeza del partido, se le recibirá la declaracion por medio de despacho al Juez de paz ó de exhorto al de primera instancia en su caso, pero nunea comisionando para ello al escribano (arts. 33 y 34).

ARTICULO 295.

Las contestaciones deberán ser afirmativas ó negativas, pudiendo agregar el que las dé las esplicaciones que estime convenientes, ó las que el Juez le pida.

Si se negare á declarar, el Juez lesapercibirá en el acto de tenerle por confeso, si persiste en su negativa.

Si las respuestas fueren evasivas, el Juez le apercibirá igualmente de tenerle por confeso sobre los kechos respecto á los cuales sus respuestas no fueren categóricas y terminantes.

ARTICULO 296.

El que haya sido llamado á declarar deberá firmar su declaracion, despues de leerla por sí mismo; y si no quisiere, ó no pudiere hacerlo, despues de leérsela íntegramente el Escribano.

Tanto las leyes de Partida como las recopiladas (1) preceptuaron que las posiciones fuesen contestadas otorgando ó negando llanamente lo que se pregunta, "confesándolo 6 negándolo simplemente y sin cautela, y no por la palabra de creo ó no creo." El mismo precepto contiene el art. 295, pero con una modificacion muy racional y justa, cual es la de que la parte que preste la declaracion pueda agregar las esplicaciones que estime convenientes, ó las que el Juez le pida, que siempre deberán ser con el objeto de ésclarecer la verdad de los hechos. Si al demandado se le pregunta, por ejemplo, que confiese ser cierto que en tal dia recibió del demandante tanta cantidad, no podrá contestar que lo ignora, 6 lo duda, lo cree ó no lo cree; sino que precisamente habrá de decir que es cierto, ó que no lo es; pero en este caso justo es que se le permita añadir que la recibió, por ejemplo en pago de otra igual que le debia el demandante, ó que despues se la devolvió, resultando así una confesion cualificada, que producirá los efectos que hemos esplicado en la introducción de este párrafo, segun sea dividua ó indivisible.

Al preceptuar la ley que las contestaciones sean afirmativas ó negativas, indudablemente lo hace bajo el supuesto de que las preguntas han de versar sobre hechos personales del declarante, como se deduce de las leyes 12 y 13, tít. 11, Part. 3, y de la 1a, tít. 12, lib. 2o del Fuero Real. Exigir dichas contestaciones sobre hechos ajenos, seria tanto como obligar á la parte á jurar en falso, cuyo absurdo de ningun modo puede suponerse en la Ley. Si demandado uno en calidad de heredero de otro, se le pregunta 1. Leyes 3, tít. 13, Part. 3; 1 y 2a, tít. 9, lib. 11, Nov. Rec.

sobre un hecho ejecutado por su causante, que él no presenció y del cual acaso no tenga la menor noticia, ¿cómo ha de contestar afirmativa ni negativamente? Dirá que lo ignora, y esta respuesta bajo ningun concepto puede considerarse evasiva, porque es la verdad. Lo que el colitigante podrá preguntarle en tal caso será, que diga ser cierto que sabe, cree ó ha oido decir que su causante hizo tal cosa, y á esta pregunta habrá de contestar categóricamente: esto es lo justo y lo racional, y en confirmacion de ello puede verse la ley del Fuero Real que antes hemos citado. De consiguiente creemos que faltaria á su deber y al sentido comun el Juez que apremiara al confesante con el apercibimiento de que habla el art. 295, para que conteste afirmativa ó negativamente,. y que por no haberlo hecho le tuviera por confeso, cuando la pregunta recaiga sobre hechos ajenos al mismo, ó que no haya ejecutado ni presenciado. Deberá, sí, pedirle las esplicaciones que estime convenientes para aclarar la verdad, y aun tambien para convencerse de que en realidad ignora los hechos comprendidos en la pregunta.

Comparecido el declarante á la presencia judicial, deberá absolver en el acto las posiciones, contestando en la forma dicha á las preguntas que se le hagan, sin permitirle que tome consejo de su abogado ni de nadie, como ordenaron las leyes antes citadas: para decir la verdad de hechos que se conoce no hay necesidad de aconsejarse de otro,. porque la verdad es una, y el consejo solo podria servir para desfigurarla ú obscurecerla. De aquí se deduce que tampoco debe dársele tiempo para deliberar, sin que por esto se entienda que no haya de concedérsele el necesario para recordar los hechos con exactitud; pero una vez principiada la declaracion, no debe interrumpirse ni suspenderse el acto hasta que quede terminado.

Si el litigante, despues de haber comparecido, "se negare á declarar, el Juez le apercibirá en el acto de tenerle por confeso, si persiste en su negativa; y si las respuestas fueren evasivas, le apercibirá igualmente de tenerle por confeso sobre los hechos respecto á los cuales sus respuestas no fueren categóricas y terminantes." Así lo preceptúa tambien el art. 295 que estamos comentando, siguiendo la jurisprudencia sancionada por las leyes que antes hemos citado. La persistencia de la parte en su negativa á declarar ó á contestar categóricamente no puede ni debe considerarse como un desacato ó desobediencia á la autoridad del Juez, por las razones que hemos espuesto en el tomo 1o: ella es castigada con la pena especial de tener por confesa á la parte como esplicaremos en el comentario siguiente.

Rendida que sea la declaracion deberá firmarla el declarante, "despues de leerla por sí mismo; y si no quisiere ó no pudiere hacerlo, despues de leérsela íntegramente el escribano." Al preceptuarlo así el-art. 296 dá por supuesto que el declarante sabe al menos firmar. ¿Y si no supiere? En este caso no previsto por la Ley, lo racional es que siga haciéndose lo que hasta ahora se ha practicado: el escribano leerá íntegramente la declaracion al litigante para que manifieste si está conforme con su contenido, lo cual se hará constar al final de la misma declaracion, como tambien que la parte no firma por no saber ó no poder. En todo caso el Juez y el escribano han de firmar la declaracion, y debe espresarse en ella el nombre, apellido y vecindad del declarante; y tambien su edad para que conste si tenia capacidad para prestarla. Cuando la otra parte haya presenciado el juramento, se hará tambien constar esta circunstancia. El confesante, en fin, tendrá derecho & poner su rúbrica ó firma en todas las hojas de su declaracion, como hasta ahora se ha practicado.

ARTÍCULO 297.

Si el llamado á declarar no compareciere á la segunda citacion sin justa causa; si rehusare de clarar ó persistiere en no responder afirmativa 6 negativamente, á pesar del apercibimiento que se le