ARTÍCULO 300.

Interpuesta la apelacion, se admitirá para ante el Superior correspondiente, continuándose no obstante la sustanciacion de los autos hasta dictar sentencia definitiva.

ARTICULO 301.

Si se apelare de la sentencia definitiva, se remitirán los autos para decidir tanto este recurso, como el interpuesto contra la providencia en que se hubiere declarado al litigante confeso, ó denegado esta declaracion.

ARTICULO 302.

Si no se apelare de dicha sentencia definitiva, ni se insistiere despues de dictada y dentro de los cinco dias en la interpuesta con arreglo al art. 299, se estimará ésta abandonada, y consentida la providencia de que se interpuso.

En el comentario anterior hemos visto los importantes efectos de la providencia por la cual se declara á alguno confeso, ó se deniega esta declaracion; y como es de gravámen irreparable en definitiva, justo es que contra ella se conceda á las partes el recurso de apelacion: así lo sanciona el art. 299. Mas como pudiera suceder que la declaracion antedicha no fuese necesaria para el fallo del pleito por resultar los hechos justificados por otros medios; como pudieran las partes aquietarse con la sentencia definitiva por encontrarla arreglada á justicia, haciéndose por lo tanto innecesaria dicha apelacion, por estas consideraciones la nueva Ley le ha señalado una tramitacion especial como indicamos en el tomo 1o, con la cual se han conciliado de una manera conveniente en beneficio de los mismos litigantes la economía en los gastos y la celeridad del pleito, con el ejercicio de sus legítimos derechos. A este fin preceptúan el art. 300 y los dos siguientes, que interpuesta la apelacion, se admitirá para ante el Superior correspondiente, continuándose no obstante la sustanciacion de los autos hasta dictar sentencia definitiva. Pronunciada ésta, si alguna de las partes apelare de ella, entonces se remitirán los autos al Tribunal Superior para decidir ambos recursos, esto es, tanto el de apelacion contra la sentencia definitiva como el interpuesto contra la providencia en que se hubiere declarado al litigante confeso, ó denegado esta declaracion. Y si no se apelare de la sentencia definitiva, se estimará consentida tambien aquella providencia, y abandonada por lo tanto la apelacion de la misma, á no ser que la parte insistiere en ella dentro de los cinco dias siguientes á la notificacion de la sentencia definitiva; salvedad que establece el art. 302 y cuya utilidad ó conveniencia no alcanzamos, porque ¿á qué conduce que se tenga ó no por confeso á un litigante sobre hechos relativos á una cuestion ya fallada ejecutoriamente? A nada, como no sea á ocasionar gastos y molestar al contrario; bien que este abandonaria una cuestion, que ya no podia darle ni quitarle derecho en el pleito en que se ventilaba.

Solo una dificultad podrá ocurrir en la inteligencia de los artículos que estamos examinando. Dice el 301, como hemos visto, que "si se apelare de la sentencia definitiva, se remitirán los autos para decidir tanto este recurso, como el interpuesto contra la providencia en que se hubiere declarado al litigante confeso, ó denegado esta declaracion." Ahora bien; recibidos los autos en el Tribunal Superior, ¿qué sustanciacion se dará á esos dos recursos? ¿Se sustanciarán y decidirán juntos como si fueran uno solo; ó con separacion y por los trámites correspondientes á cada uno? Esto último nos parece lo mas justo y conveniente, y lo mas conforme al objeto de esos recursos y al espíritu de la Ley. Interesa mucho á las partes saber antes de entrar en el fondo de la cuestion, si ha de tenerse ó no por confeso al litigante que no quiso comparecer á la segunda citacion, á que se negó á declarar ó á responder categóricamente á pesar del aper

cibimiento del Juez. Dando como dá la ley á esta confesion tácita el mismo valor y eficacia que á la espresa, indispensable es que se resuelva desde luego este punto para que vean los interesados si tienen ó no necesidad y posibilidad legal de aducir otras pruebas en la segunda instancia sobre los hechos de que se trate. Estas indicaciones bastan para demostrar la conveniencia, necesidad y justicia de que dicha apelacion se decida antes que la de la sentencia definitiva. Son además dos recursos enteramente diferentes, y en el objeto y espíritu de la Ley está que se decidan con separacion, como se deduce del art. 302, y de no haberse preceptuado que se sustancien y decidan juntamente y en una misma forma, teniendo como tienen procedimientos diferentes. Tenemos, pues, por indudable que la apelacion de la providencia declarando á alguno confeso, ú denegando esta declaracion, debe sustanciarse y decidirse antes que la de la sentencia definitiva del pleito y con separacion de la misma: aquella se sustanciará por los trámites que marcan los arts. 837 al 848, y ésta por los del 849 y siguientes.

§ 5:

JUICIO DE PERITOS.

No se toma en este lugar la palabra juicio en su significacion mas propia ó acepcion técnica que tiene en el foro, y que hemos definido en este tomo: aquí significa lo mismo que opinion, parecer 6 dictámen. Así es que por juicio de peritos se entiende el dictá men que estos emiten sobre algun hecho sometido á su exámen y reconocimiento facultativo. La nueva Ley lo ha considerado como un medio especial de prueba, siguiendo en este punto lo que estaba admitido por la práctica, y reconocido bajo el nombre de prueba pericial. Algunos autores lo han colocado entre la prueba de testigos, pero impropiamente en nuestro concepto, porque aun cuando se conceda que los peritos son testigos, no se concretan como estos á deponer simplemente sobre los hechos tales como los han percibido por los sentidos, sino que se estienden á emitir el juicio que respecto de su naturaleza y efectos han formado segun sus conocimientos prácticos ó facultativos: al carácter de testigos reunen otro mas elevado y trascendental, que los equipara en cierto modo á los jueces de hecho.

Como veremos en el artículo que sigue y en su comentario, la nueva Ley se concreta á dar reglas sobre el nombramiento y modo de emitir su dictámen los peritos, pero no encontramos en elia disposicion alguna que determine los casos en que puede emplearse este medio de prueba ni los puntos litigiosos sobre que deba recaer. "El juicio de espertos no puede tener lugar sino sobre puntos de hecho," dice el art. 146 de la Ley de enjuiciamiento mercantil, cuyo precepto quisiéramos ver reproducido en la presente. No podrá, sin embargo, dudarse de que eso mismo ha de hacerse en los negocios de todos los fueros, por ser conforme, tanto á los buenos principios y á la práctica hasta ahora observada, como á lo que dispone la ley 1, tít. 21, lib. 10 de la Novísima Recopilacion. Si se trata de hechos para cuya apreciacion se necesitan conocimientos especiales de algun arte 6 profesion, deberán someterse al juicio de peritos, cuyo dictámen servirá de fundamento al Juez para la aplicacion del derecho; pero sobre puntos de derecho, nunca ha de consentirse que los peritos emitan su opinion, porque el conocimiento y aplicacion de aquel es de la competencia del Juez; sobre el derecho no cabe prueba de ninguna clase, porque está consignado en las leyes, y debe saberlas et Juez.-En el párrafo 8o de esta seccion diremos el valor y eficacia legal de este medio de prueba. Ahora pasaremos al exámen del art. 303, en cuyo comentario esplicaremos las dudas que podrán ocurrir, respecto á la ejecucion de este medio de prueba.

ARTÍCULO 303.

El juicio de peritos se verificará con sujecion á las reglas siguientes:

1: Nombrará uno cada parte, á no ser que se pusieren todas de acuerdo respecto del nombramiento de uno solo.

Si fueren mas de dos los litigantes, nombrarán uno los que sostuvieren unas mismas pretensiones, y otro los que las contradigan.

Si para este nombramiento no pudieren ponerse de acuerdo, el Juez insaculará los que propongan, y el que designe la suerte practicará la diligencia.

2. Los peritos deberán tener título de tales en la ciencia ó arte á que pertenezca el punto sobre que ha de oirse su juicio, si la profesion ó arte está reglamentada por las leyes ó por el Gobierno

En este caso, si no los hubiere en el pueblo del juicio, podrá hacérseles venir de los inmediatos.

3a Si la profesion ó arte no estuvieren reglamentados por las leyes ó por el Gobierno, ó estándolo no hubiere peritos de ellos en los pueblos inmediatos, podrán ser nombradas cualesquiera personas entendidas, aun cuando no tengan título.

4: Los peritos nombrados practicarán unidos la diligencia.

5 Las partes pueden concurrir al acto, y hacer cuantas observaciones quieran á los peritos; pero deberán retirarse para que discutan y deliberen solos.

6. Si el objeto del juicio pericial permitiere que los peritos den inmediatamente su dictámen le darán antes de separarse á presencia del Juez.

Si exigiere el reconocimiento de lugares, la práctica de operaciones, ú otro exámen que necesite detencion y estudio, otorgará el Juez á los peritos el tiempo necesario para que formen y emitan su juicio, el cual se consignará en los autos.

7 Los peritos que estén conformes, estenderán su dictámen en una sola declaracion firmada por todos los que no lo estuvieren, lo pondrán por separado.

8 Cuando discordaren los peritos, el Juez hará saber á las partes que se pongan de acuer do para el nombramiento de tercero en el término de segundo dia.

Si no lo hicieren, el Juez sorteará el que haya de dirimir la discordia entre los seis ó mas que paguen mayores cuotas de subsidio, de la clase á que los peritos correspondan.

Si no los hubiere en el pueblo del juicio, podrá recurrirse á los de los inmediatos. Si tampoco en estos los hubiere, el Juez podrá nombrar por tercero á cualquiera persona entendida en el asunto de que se trate, aun cuando no tenga título.

El nombre del designado por la suerte ó del elegido por el Juez, se hará saber á las partes.

9 Solo el perito tercero puede ser recusado.

Su recusacion únicamente será admisible con causa.

Cada parte no podrá recusar mas que dos.

10 La recusacion deberá hacerse dentro de los dos dias siguientes al en que se hubiere hecho saberel nombre del sorteado ó elegido.

11: Son causas legítimas de recusacion:

Consanguinidad dentro del cuarto grado civil.

Afinidad dentro del mismo grado.

Haber prestado servicios como tal perito al litigante contrariv.

Tener interés directo & indirecto en el pleito, ó en otro semejante.

Tener participacion en sociedad, establecimiento, ó empresa contra la cual litigue el récusante.. Enemistad manifiesta.

Amistad intima

12 Admitida la recusacion, será reemplazado el perito en la forma misma en que se hubiere hecho el nombramiento.

13o El tercero sorteado ó nombrado repetirá la diligencia despues de pasado el término de la re

usacion sin que haya tenido lugar, concurriendo los interesados y los otros peritos en la forma antes prevenida, y emitirá su dictámen, el cual se unirá á las pruebas.

Examinando la forma artística de la nueva Ley de enjuiciamiento, llama la atencion el contraste que hace el artículo 303 que acabamos de trascribir con el 91, 96, 127 y otros muchos que seria largo enumerar. Al paso que cada uno de estos debiera formar parte del que le precede, el 303 por el contrario, separándose del sistema que en esta misma seccion se ha seguido respecto de los demás medios de prueba, aglomera disposiciones que debieran ser objeto de varios artículos. Si inconveniente es lo primero en obras de esta naturaleza, no deja de ser un defecto lo segundo. Sin embargo, siempre resulta ventaja de haber reducido á reglas fijas lo que venia rigiéndose casi esclusivamente por la jurisprudencia. Para simplificar el estudio de este artículo, que contiene las reglas con sujecion á las cuales ha de verificarse el juicio de peritos, dividiremos este comentario en dos partes: eu la primera examinaremos, quiénes pueden ser peritos, ó lo relativo á su capacidad; su nombramiento, y el modo de evacuar su cometido: y en la segunda, el nombramiento de tercero en caso de discordia; su recusacion, y el modo de evacuar éste su cometido.

I.

Capacidad para ser perito.-Segun las reglas 2 y 3a del artículo que estamos comentando, solo pueden ser peritos "los que tengan título de tales en la ciencia 6 arte á que pertenezca el punto sobre que ha de oirse su juicio, si la profesion 6 arte está reglamentada por las leyes ó por el gobierno;" y no estándolo, podrán serlo "cualesquiera personas entendidas, aun cuando no tengan título." La aplicacion de estas disposiciones no puede ofrecer dificultades: son conocidas las profesiones y artes que están reglamentadas por las leyes ó por el gobierno (1), y basta el sentido comun para conocer en cada caso quiénes son los peritos ó personas entendidas cuyo juicio deba oirse. Pero no podia ocultarse al legislador que hay muchos pueblos en los cuales no existen profesores con título de las ciencias ó artes reglamentadas; arquitectos, y aun agrimensores no existen regularmente como no sea en capitales de provincia ó en pueblos de gran vecindario, y lo mismo sucede respecto de otros peritos. Para este caso las mismau dos reglas antes citadas, con el fin de obviar dificultades á la administracion de justicia, previenen, que cuando no haya peritos con título en el pueblo del juicio, podrá hacérseles venir de los inmediatos; y para el caso de que tampoco los haya en estos, permite que puedan ser nombradas cualesquiera personas entendidas, aun cuando no tengan título.

Al decir la regla 2a que, en el caso de que en el pueblo del juicio no haya peritos con título se les pueda hacer venir de los inmediatos, no ha querido preceptuar, en nuestro concepto, que si los hubiere en aquel, de ellos han de valerse precisamente los litigantes. A estos no se les puede privar de la libertad de nombrar peritos que residan en otros pueblos, aun cuando los haya de la misma clase y con idénticas circunstancias en el lugar del juicio: pero, si habiéndolos, aquellos se negaran á aceptar el cargo, no se les podrá apremiar, así como podrá obligárseles á que presten este servicio cuando no los haya en el pueblo del juicio: podrá hacérseles venir dice la Ley, y estas palabras denotan claramente que se les puede apremiar á lo que verifiquen. Vaga es la espre

1. Las de ingenieros agrónomos y peritos agrícolas lo han sido por el Real decreto de 1o de Setiembre de 1855, cuyos artículos 5 y 6 los faculta para autorizar los apeos y tasaciones de fincas agrícolas, que hayan de hacer fé en juicio, á los primeros cualquiera que sea la extension de estas, y á los segundos de las que no pasen de 30 hectáreas; y el artículo 7 ordena, que deberán ejecutarse por ellos, cuando los haya en el pueblo, antes de acudir á los que no tengan título, todos los actos periciales de la agricul

tura.

sion de pueblos inmediatos, de que usa la ley, y esto podrá dar lugar á algunas difi cultades y cuestiones, que se hubieran evitado habiendo marcado la distancia á que los peritos hayan de encontrarse del lugar del juicio ó del en que se halle la cosa que deba ser reconocida para poder obligarles á que comparezcan. En el silencio de la ley nos parece prudente que se les pueda obligar siempre que se hallen dentro del partido en el cual hayan de evacuar su cometido; y si recidieren fuera del partido, cuando se hallen á una jornada regular: en ambos casos, se supone que no han de tener escusa legítima, y que no hay otros de quienes puedan valerse las partes. En este partienlar, como en otros, el Juez ejercerá su prudente arbitrio, teniendo en consideracion la importancia del negocio y la necesidad absoluta que pueda haber de valerse de aquel perito.

No puede negarse que los peritos, al practicar las diligencias judiciales de que se trata, lo hacen ejerciendo la ciencia 6 arte que profesan; y como nadie puede ejercer una profesion, arte ú oficio sin hallarse inscrito en la matrícula de la contribucion industrial (1), es consiguiente que los peritos han de tener este requisito, además del título cuando la profesion 6 arte lo requiera: así se deduce tambien del párrafo 2o de la regla S, segun el cual el perito tercero ha de sacarse de entre los seis ó mas que paguen mayores cuotas de subsidio. Sin embargo, cuando ni en el pueblo del juicio ni en los inmediatos haya peritos matriculados en dicha contribucion, bien podrán ser nombrados los que sin reunir este requisito tengan título de tales en la ciencia o arte á que pertenezcan; pues permitiéndose el nombramiento de los que carecen de dicho título á falta de otros, como hemos visto, con mayoría de razon debe permitirse en el caso propuesto el nombramiento de los que lo tengan, que siempre ofrecen mayor garantía de su pericia; aunque el título no la dú, la supone, y por esto la Ley prefiere á los que lo tienen. Puede considerarse confirmada esta doctrina por la Real órden de 31 de Enero de 1856, la cual declara que solo deben satisfacer la contribueion industrial las agrimensores y tasadores de bienes que habitualmente se ocupan de esta profesion y tienen para ejercerla el título correspondiente, pero no los peritos de labranza, & quienes por falta de agrimensores se les confiera el encargo de hacer algunas tasaciones.

En resúmen, para el juicio de peritos deben ser nombrados los que tengan título de tales en la ciencia o arte de qué sé trate, y paguen la contribucion industrial: á falta de éstos, los que tengan título, aun cuando no estén matriculados en dicha contribucion; y no habiendo de los unos ni de los otros en el lugar del juicio ni en los pueblos inmemediatos, podrán serlo cualesquiera personas entendidas. Los elegidos están obligados á aceptar el cargo, como antes hemos dicho, y por el principio de que todo ciudadano está obligado á prestar á la administracion de justicia el auxilio que se le reclame, á no ser que tengan justa causa para escusarse, no existiendo esta, el Juez podrá apremiarles á que lo verifiquen con apercibimiento, multa y hasta formacion de causa si la desobediencia fuere grave.

Los autores convienen en que los peritos, además de ser entendidos en la materia de que se trate, han de reunir las circunstancias que se requieren para ser testigo. Aun que nada dicé sobre ello la nueva Ley, creemos admisible en él dia esta doctrina; y creemos tambien que deben ser mayores de edad: así lo exige el doble carácter que se le atribuye, y sobre todo la importancia de sus funciones.

Nombramiento.-Visto ya quienes pueden ser peritos, diremos ahora lo relativo á su nombramiento. Segun la práctica antigua, aunque lo regular era nombrar uno por cada parte, tambien se les permitia que nombraran dos ú más, siempre que lo hicieran en igual número cada una de ellas: para lo mismo di facultad el art. 146 de la ley de en

1. Ley de 23. de Mayo de 1815, modificada por el Real decreto de 20 de Octubre de 1852.