juiciamiento mercantil, y ello es conveniente cuando se trata de cuestiones árduas y de importancia. Sin duda para evitar los abusos que en algun caso pudieran cometerse, la regla 1: del artículo que estamos comentando, reformando la antigua jurisprudencia, solo permite que nombre uno cada parte, á no ser que se pusieren todas de acuerdo respecto del nombramiento de uno solo, en cuyo caso, ahora lo mismo que antes, este solo perito practicará la diligencia. No determina la Ley el modo de ponerse de acuerdo las partes para hacer dicho nombramiento, lo cual con fundamento está dando lugar á que se siga la práctica antigua de que la parte que propone este medio de prueba, nombre en el mismo escrito el perito que tiene por conveniente, solicitando que se haga saber á la contraria nombre otro por la suya, ó se conforme con el nombrado. Si se conforma, y tambien cuando ambas partes de comun acuerdo acudan al juzgado haciendo presente que han convenido en el nombramiento de perito, el que designen practicará por sí solo la diligencia, sin que el Juez pueda rechazarlo á no ser que no reuniera los conocimientos necesarios, esto es, que no fuese porito en la ciencia ó arte de que se trate, ni persona entendida, como previene la Ley.

Hasta ahora venimos hablando bajo el supuesto de que sean dos los litigantes, que es el caso mas frecuente; pero podrá suceder que sean mas de dos, y para este caso preceptúa la misma regla 1a, que "nombrarán uno los que sostuvieren unas mismas pretensiones, y otro los que las contradigan; y si para este nombramiento no pudieren ponerse de acuerdo, el Juez insaculará los que propongan, y el que designe la suerte practicará la diligencia." Podrá suceder que sean tres á mas los que sostengan una misma pretension, y que la mayoría de ellos esté de acuerdo respecto de la eleccion de perito: en tal caso parecia lo natural y lo justo, que se hubiera dado preferencia al voto de la mayoría, sin dejar la designacion al capricho de la suerte, que podrá decidirse por el que proponga uno solo de los interesados, cuando entre los demás no habia discordancia. La Ley no ha previsto este caso, y como su precepto es absoluto, se faltaria á su disposicion terminante si no se hiciera la designacion por medio de la suerte; pero cuando dos ó mas de los interesados propongan un mismo perito, deberán meterse en el saco tantas papeletas con el nombre de éste cuantos sean los interesados que lo hayan propuesto, de otro modo no seria igual la suerte.

Nótese bien, que la ley habla dẹ cuando sean mas de dos los litigantes, y no las partes, con lo que dá á entender que se refiere al caso en que, siendo varios los demandantes ó los demandados litiguen unidos, y bajo una direccion por ejercitar unas mismas acciones, ó hacer uso de unas mismas escepciones; pero nada dice para cuando sean mas de dos las partes, caso muy posible, como se deduce del art. 235, y como se vé con frecuencia en la práctica. En tal caso, siguiendo el espíritu de la misma regla 1a, nombrarán un solo perito las partes que sostuvieren unas mismas pretensiones, no respecto al fondo de la cuestion, porque si tal sucediere litigarian unidas (art. 235 citado), sino en cuanto al hecho sometido al juicio de peritos. Y si sobre este particular sostuviesen tambien distintas pretensiones, entonces cada una de las partes habrá de nom, brar su perito, aunque sean mas de dos los elegidos, debiendo estarse por lo que resuel, va la mayoría absoluta de estos, toda vez que el nombramiento de tercero solo ha de hacerse en caso de discordia (regla 8a), la cual no existe, jurídicamente hablando, cuando son conformes los votos de la mayoría absoluta. No es posible legalmente ejecutar otra cosa, ni puede interpretarse de otro modo la regla 1:

Tampoco ha previsto la nueva Ley el caso de que una parte sea rebelde ó contumaz en el nombramiento de perito, ó se niegue espresamente á verificarlo. Como no seria justo que en tal caso practicara la diligencia solamente el perito propuesto por la parte interesada, y mucho menos que quedara aquella sin verificarse, lo racional y conveniente es que siga observándose lo que hasta ahora se ha practicado; esto es, que el Juez

haga dicho nombramiento en rebeldía de la parte; pero esperando para ello la escitacion de la contraria.-Sin perjuicio de presentarlo prácticamente en los formularios, espondremos ahora el procedimiento que ha de seguirse en el nombramiento de peritos. La parte á quien interese este medio de prueba, lo propondrá nombrando al mismo tiempo el perito de que intente valerse. El Juez admitirá aquella si la estima procedente, y teniendo por nombrado el perito, mandará que se haga saber á la contraria pára que dentro de un breve término, que no deberá esceder de dos dias, nombre otro por su parte ó se conforme con el nombrado, bajo apercibimiento de nombrársele de oficio. Eu el caso de que siendo dos ó mas las partes contrarias, deban nombrar un solo perito, así lo mandará en la misma providencia. Si la parte se conformare con el perito nombrado por la otra; la tendrá por conformada; y si propusiere otro distinto, lo tendrá por nombrado, mandando en ambos casos que se haga saber al perito ó peritos nombrados, para su aceptacion y juramento, y que procedan á practicar unidos la diligencia en el dia y hora ó dentro del término que se señalará (regla 6a), citándose préviamente á las partes (art. 278) para que concurran si quisieren (regla 5). Si la parte no hubiere verificado el nombramiento dentro del término señalado, la coutraria le acusará la rebeldía, solicitando que lo haga el Juez de oficio y así se practicará, acordándose lo demás antedicho. Cuando sean varios los litigantes que formen una parte, y no hayan podido ponerse de acuerdo para el nombramiento de perito, el procurador que los represente lo manifestará al juzgado, solicitando que se les haga comparecer en un mismo acto á la presencia judicial á fin de que se pongan de acuerdo ó propongan cada uno su perito, á lo cual deberá acceder el Juez, estendiéndose por diligencia el resulta do de la comparecencia; y en el mismo acto se practicará la insaculacion de los propuestos á presencia de los mismos interesados, y se sacará por la suerte el que haya de practicar la diligencia. Igual procedimiento podrá emplearse cuando sean dos ó mas las partes que hayan de nombrar un solo perito. Tambien podrán los interesados acudir al juzgado en un mismo escrito, 6 separadamente, manifestando que no han podido ponerse de acuerdo, y proponiendo cada uno su perito, en cuyo caso el Juez mandará proceder á la insaculacion 6 sorteo de los propuestos, y que se cite á los interesados con señalamiento de dia y hora para que acudan á presenciarlo, si quisieren, cuyo resultado se acreditará por diligencia que firmarán el Juez, el escribano y los interesados que hayan asistido. Hecho el nombramiento de los peritos, les notificará el escribano para que acepten el cargo y juren desempeñarlo bien y fielmente, con arreglo á la práctica antigua (1), toda vez que sobre esto nada dice tampoco la nueva Ley; y en seguida procederán á practicar la diligencia en la forma que vamos á esponer.

Antes debemos advertir, que segun la regla 9: solo el perito tercero puede ser recusado; de consiguiente, no pueden serlo los nombrados por las partes, con lo cual ha venido á uniformarse de una manera conveniente la práctica, que sobre este punto era varia, lo mismo que la opinion de los autores. Mas, ¿podrá serlo el que el Juez nombre de oficio en rebeldía de una parte? El precepto absoluto de dicha regla 9: resuelve la cuestion de un modo que no deja lugar á dudas. "Solo el perito tercero puede ser recusado," dice: el que el Juez nombra en rebeldía de la parte no es perito tercero; equivale al que la parte misma debiera haber nombrado, y de consiguiente no debe admitirse su recusaciou. Si la parte en cuya rebeldía se hubiere nombrado, lo tuviere por sospechoso, podrá acudir haciendo por sí el nombramiento, y solicitando que se deje aquel sin efecto, á cuya solicitud creemos deberá accederse, siempre que se deduzca antes de que se haya dado principio á la diligencia, tanto por equidad, cuanto por no

1. Ley 2, tít. 21, lib. 10, Nov. Rec.

haber disposicion que lo prohiba, ni tratarse de un término improrogable por la Ley, cuyo trascurso haya hecho caducar el derecho de la parte.

Modo de evacuar los peritos su cometido.-Conformé á lo dispuesto en las reglas 4 y 5: del artículo que estamos comentando, luego que los peritos hayan aceptado el cargo, procederán unidos á practicar la diligencia en el dia y hora ó dentro del término señalado, haciendo el exámen, reconocimiento, 6 cualquiera otra operacion que sea necesaria segun el caso para dar el dictámen 6 emitir el juicio que se les pide. A dicho acto podrán concurrir las partes, y tambien sus abogados, pues aunque no los nombra la regla 5a, deben considerarse con este derecho por analogía con lo que dispone el artículo 305, y porque no es ni puede ser escluida su intervencion en ningun acto del juicio ordinario á que deban concurrir los litigantes, en razon á que han de ser dirigidos por aquellos (art. 19). Podrán, pues, concurrir las partes, y sus abogados, y hacer en el acto cuantas observaciones quieran á los peritos, siempre que sean conducentes, ó vayan dirigidas á ilustrarles: nótese que han de ser observaciones, y no preguntas ni reconvenciones. Pero como estos vienen á ser jueces de hecho, deberán aquellos retirarse para que discutan y deliberen solos, á fin de que puedan dar su juicio con entera libertad y sin coaccion ni compromiso de ningun género.

Es regla general consignada en el art. 33, que los jueces deben presidir por sí todos los actos de la prueba, y perteneciendo á esta clase los reconocimientos y demás operaciones que practiquen los peritos para formar juicio del hecho y emitir su dictámen, será lógico deducir que los jueces deberán presidir por sí mismos todos estos actos; lo cual será tambien conveniente para evitar que las partes se escedan de las facultades que la Ley les concede al permitirles que puedan concurrir al acto. Sin embargo, podrá suceder que esas operaciones necesiten detencion y estudio, por tener los peritos que levantar algun plano, medir algun terreno, ó practicar algun reconocimiento: como para estas operaciones es innecesaria la presencia del Juez, y su asistencia le privaria del tiempo que necesita para el despacho de los demás negocios, no deberá presidirlas, si bien en todo caso habrá de recibir la declaracion en que aquellos consignen su dictámen, que es lo que constituye verdaderamente el acto de la prueba pericial. Las circunstancias especiales de cada caso indicarán al Juez si es 6 no necesaria su presencia, sobre lo cual no deberá desatender las justas y prudentes exigencias de los litigantes; pero como regla general podrá establecerse, que deberán presidir el acto del reconocimiento de los peritos siempre que pueda hacerse en el juzgado, ó que no exija un exámen prévio y detenido, de modo que éstos puedan dar su dictámen inmediatamente sin separarse de la presencia del Juez, como sucede, por ejemplo, en el cotejo de letras: fuera de estos casos, los peritos practicarán las operaciones necesarias dentro del término que el Juez les otorgue; compareciendo luego á su presencia á emitir su dictámen. Esta doctrina está conforme con lo que prescribe la regla 6a, segun la cual, “si el objeto del juicio pericial permitiere que los peritos den inmediatamente su dictámeu, lo darán antes de separarse á presencia del Juez; pero si exigiere el reconocimiento de lugares, la práctica de operaciones, ú otro exámen que necesite detencion y estudio, otorgará el Juez á los peritos el tiempo necesario para que formen y emitan su juicio, el cual se consiguará en los autos." Ya hemos dicho antes, que ese tiempo lo fijará el Juez en la providencia en que mande á los peritos que procedan á evacuar su cometido, pero si no lo hubiere señalado, ó estos lo creyesen insuficiente, á peticion de los mismos y aun tambien de cualquiera de las partes podrá otorgarlo 6 prorogarlo.

y

Cuando el caso sea complicado convendrá que las partes propongan y el Juez apruebe las instrucciones, con arreglo á las cuales hayan de emitir los peritos su dictámen: tambien se les deberá enterar de lo que sobre ello resulte en autos á fin de que procedan con el debido conocimiento de causa. Practicado el reconocimiento ó las operácio

TOM. II.

31

nes prévias necesarias á presencia de las partes, ó de sus abogados si hubiesen querido concurrir, estenderán su dictámen en declaracion jurada que prestarán ante el Juez y el escribano, sin la presencia de los interesados, toda vez que no pueden estar presentes al acto en que aquellos discuten y deliberan, si bien tendrán derecho á enterarse luego de su resolucion. El juramento prestado por los peritos al aceptar el cargo no les dispensa del que deben hacer al rendir la declaracion, como todo testigo (artículo 314): su objeto es bien diferente; aquel es de conducirse bien y fielmente en su encargo, y este de decir verdad en lo que declaran. Dicho dictámen podrán emitirlo de palabra en el acto de rendir la declaracion, y tambien llevarlo ya estendido ó redactado por escrito. Conforme á lo que preceptúa la regla 7 de acuerdo con la práctica antigua, si los peritos estuviesen conformes, estenderán su dictámen en una sola declaracion, que firmarán todos los que sepan ó puedan con el Juez y el escribano; pero si discordaren, cada uno dará su dictámen por separado, estendiéndolo tambien en declaraciones separadas. Si fueren mas de dos los que estén conformes, emitirán su juicio en una misma declaracion. Cuando siendo dos no estén conformes, y siempre que no lo estén los votos de la mayoría absoluta, esto es, de tres dos, de cuatro ó cinco tres, etc., como no resulta prueba, es necesario proceder al nombramiento de tercero que dirima la discordia, lo cual se practicará del modo que vamos á esplicar en la segunda parte de este comentario.

II.

Nombramiento de perito tercero.-"Cuando discordaren los peritos, dice la regla 8: del artículo que estamos comentando, el Juez hará saber á las partes que se pongan de acuerdo para el nombramiento de tercero en el término de segundo dia. Si no lo hicieren, el Juez sorteará el que haya de dirimir la discordia entre los seis ó mas que paguen mayores cuotas de subsidio de la clase á que los peritos correspondan. Si no los hubiere en el pueblo del juicio, podrá recurrirse á los inmediatos." No deben entenderse literalmente las palabras el Juez hará saber á las partes: el Juez lo manda, y el escribano lo hace saber ó lo notifica. El sistema de hacer comparecer á las partes á la presencia judicial cuando deben ponerse de acuerdo sobre algun punto, ha dado siempre buenos resultados, y lo sigue la nueva Ley en los juicios de testamentaría, concurso y otros: conveniente fuera que lo hubiera preceptuado tambien para el presente caso, á imitacion de lo que para otro análogo dispone el art. 443. Como el silencio de la Ley no puede entenderse por la reprobacion de ese medio que está en su espíritu, creemos que los jueces harán bien en mandar se haga saber á las partes que dentro de segundo dia se pongan de acuerdo para el nombramiento de perito tercero, compareciendo á la presencia judicial en el dia y hora que se señale á verificar dicho nombramiento, si antes no lo hubiesen hecho por escrito. Si no comparecieren, 6 compareciendo no hubieren podido ponerse de acuerdo, á peticion de la parte interesada procederá el Juez al sorteo del que haya de dirimir la discordia entre los seis ó mas que paguen mayores cuotas de subsidio: si no los hubiere, ó no pudiera reunirse este número en el lugar del juicio, se habrá de recurrir para completarlo á los de los pueblos inmediatos. Para saber el Juez quienes son los que pagan mayor cuota de dicha contribucion, tendrá necesidad de dirigirse al alcalde ó al administrador de contribuciones, donde lo haya, á no ser que los litigantes, en la comparecencia antedicha ó por escrito, se hubieren puesto de acuerdo, respecto de los seis peritos que deban insacularse para el sorteo; con lo cual evitarian las dilaciones y gastos consiguientes al otro medio. Luego que el Juez tenga estas noticias, acordará que se proceda al sorteo, prévia citacion de las partes, con señalamiento de dia y hora, en la forma que antes hemos es

plicado al comentar la regla 1a El pago de la mayor cuota de subsidio es una garantía de la capacidad y buen crédito del perito; y como se encuentran en igual caso todos los que pagan la misma cuota, habrán de insacularse para el sorteo los seis mayores contribuyentes y todos los demás que paguen igual cuota de contribucion que el último de aquellos: no creemos puedan entenderse de otro modo las palabras entre los seis ó mas, de que usa el párrafo 2o de la regla 8

Podrá suceder que ni en el lugar del juicio ni en los pueblos inmediatos puedan reunirse seis peritos que paguen contribucion industrial, bien porque no los haya ó porque no estén obligados á su pago, como generalmente sucede con los peritos de labranza. Previendo la Ley este caso, que suele ser muy frecuente en poblaciones de corto vecindario, en la misma regla 8 preceptún, que entonces "el Juez podrá nombrar por tercero á cualquiera persona entendida en el asunto de que se trate, aun cuando no tenga título." Mas esto deberá entenderse para el caso de que no haya ninguno que pague subsidio, porque si los hubiere, entre los que haya se hará el sorteo aunque no lleguen á seis, como para caso igual lo ordena terminantemente el art. 980. Nótese bien que la persona ha de ser entendida; de otro modo no tendria la pericia necesaria para dar su juicio en el asunto de que se trate. Si la hubiere con título, deberá ser preferida a quien no lo tenga, aunque no esté matriculada en la contribucion industrial. Cuando en el pueblo del juicio no haya tampoco personas entendidas, podrá hacérseles venir del mas inmediato en que las haya, apremiándoles caso necesario, como hemos dicho al principio de este comentario.

Recusacion del perito tercero.--Hecha la eleccion del tercero por cualquiera de los medios que acabamos de esponer, el Juez le tendrá por nombrado, mandando se le haga saber para su aceptacion y juramento. Esta providencia ha de notificarse siempre á las partes; pero el Juez habrá de mandar espresamente que se les haga saber el nombre de dicho perito, cuando haya sido designado por la suerte ó elegido por el Juez. Así lo preceptúa el párrafo último de la regla 8a, con el objeto de que las partes puedan utilizar el recurso de la recusacion, si procediere, la cual han de proponer precisamente dentro de los dos dias siguientes al en que se les hubiere hecho saber dicha providencia, segun lo dispone la regla 10:

Dice la 9a, que "solo el perito tercero puede ser recusado:'' la razon de este precepto está al alcance de todos: Aunque ni en esta regla ni en ninguna otra se hace la menor distincion, se deduce de la 1a y del párrafo último de la 8a, que aquella se refiere al tercero designado por la suerte ó elegido por el Juez; estos son los que podrán ser recusados dentro de los dos dias siguientes al en que se hubiere hecho saber su nombre á las partes. El elegido de comun acuerdo por los interesados no podrá ser recusado sino por causa que haya sobrevenido despues del nombramiento, ó que se ignorara al verificarlo, por analogía con lo que disponen los artículos 784 y 834 respecto de los árbitros y de los amigables componedores, y como sucede siempre que se trata de personas cuyo nombramiento haya sido hecho ó consentido por las partes. La razon de estas disposiciones, espuesta ya en el tomo 1o. es aplicable al caso de que tratamos, y ubi eadem est ratio, eadem debet esse juris dispositio. En tal caso la recusacion podrá hacerse en cualquier tiempo que ocurra ó se sepa la causa, aunque hayan pasado los dos dias que concede la regla 10, con tal que aun no hayan practicado la diligencia. Por la misma razon creemos que tambien podrán ser recusados despues de dichos dos dias por causa nueva, ó ignorada hasta entonces, los peritos elegidos por el Juez 6 designados por la suerte. Esta doctrina está además basada en el principio sancionado por los arts. 122 y 123, y en lo que el sentido comun aconseja.

"Su recusacion (la del perito tercero) únicamente será admisible con causa."-"Cada parte no podrá recusar mas que dos."-Hé aquí en dos líneas dos párrafos de la misma