regla 9 que se contradicen y rechazan mútuamente. La recusacion con causa y la limitacion en cuanto al número de los que pueden ser recusados, son incompatibles en buenos principios. Cuando la recusacion se hace sin causa, es indispensable fijar él número de los que pueden ser recusados para evitar los inconvenientes que se seguirian de esa ilimitada facultad, pues la malicia de los litigantes podria llevar las recusaciones hasta lo infinito y hacer interminable el litigio; pero cuando ha de hacerse con causa, no existe este peligro, porque no es de presumir que concurran en todos los elegidos causas legítimas para recusarlos. Además, la concurrencia de cualquiera de estas causas imposibilita al perito, lo mismo que al Juez, para tomar parte en el negocio, por que todas ellas demuestran que carece de la imparcialidad que se requiere para fallar 6 decidir la cuestion. Si los dos peritos terceros designados en la primera y segunda eleccion no pueden dirimir la discordia por tener, v. g., interés directo en el pleito, ¿con qué razon ni justicia puede permitirse que la derima el designado en la tercera, cuando la casualidad haga que concurra en él la misma causa de recusacion?

No hay jurisprudencia, cuyos preceptos no estén en armonía con estas incontestables razones: la misma Ley que estamos comentando las ha reconocido; véanse, si no, los artículos del título 3? que tratan de la recusacion de los jueces, y los arts. 784, 785 y 834 que se refieren á la recusacion de los árbitros y amigables componedores. No se fija límite á estas recusaciones porque han de hacerse con causa, al paso que el art. 143 limita á dos el número de las de subalternos que se hagan sin causa, y lo mismo dispo. ne el art. 982 en cuanto á la del perito tercero para la tasacion de bienes en el dimiento de apremio, que segun el 981 es recusable sin causa. En vista de estos preceprocedentes no alcanzamos la razon que habrán tenido los autores de la nueva Ley para separarse de estos buenos principios, que tienen tambien la sancion de nuestra antigua jurisprudencia, en el caso presente, en el art. 451 que es una reproduccion literal de la regla 9 que estamos examinando, y en el 473. A pesar de todo ello, á pesar de su inconveniencia, el precepto es terminante, y no queda otro arbitrio que cumplirlo. La recusacion, pues, del perito tercero, únicamente será admisible con causa, y cada parte no podrá recusar mas que dos, el que resulte designado por la suerte ó elegido por el Juez, despues de haber recusado á dos, cuando las partes no hayan podido ponerse de acuerdo para el nombramiento, ese practicará la diligencia, y por lo que él diga habrá de pasarse, por mas que sea pariente de una de las partes, ó concurra en él cualquiera otra causa de recusacion: esto podrá ser inconveniente, pero así lo manda la Ley. Si el elegido es persona sensata, no aceptará el cargo fundándose en esta incompatibilidad. La regla 11 determina las causas legítimas de recusacion, que son las siguientes: 1 consanguinidad 6 afinidad del perito tercero con cualquiera de los litigantes, dentro del cuarto grado civil. 2: haber prestado servicios como tal perito al litigante contrario: 3 tener el perito interés directo 6 indirecto en el pleito, ó en otro semejante: 4 tener el perito participacion en sociedad, establecimiento 6 empresa contra la cual litigue el recusante; 5a enemistad manifiesta del perito con la parte que le recusa: 6 amistad íntima del mismo con la contraria. Estas causas son las mismas que marca el art. 121 bajo los números 1, 2, 3, 4, 9° y 10, pues aunque las dos segundas no son enteramente iguales, es una misma la razon de ellas: su esplicacion puede verse en el comentario de dicho artículo en el tomo 1. No alcanzamos la razon por qué no se habrán hecho tambien estensivas á la recusacion de los peritos las causas 5: á 8a del mencionado artículo; bien que ellas podrán considerarse comprendidas en la de enemistad manifiesta.

No indica la Ley el procedimiento para la recusacion de los peritos: en su silenció, habrá de observarse por analogía lo que disponen los arts. 125, 128, 129 y 130, y tambien por ser el procedimiento mas racional que puede emplearse. No creemos aplicables los arts. 126 y 127 porque el caso no es igual, y porque de la regla 12 del art. 303

se deduce que la recusacion del perito ha de ser admitida ó desechada por el Juez, sin que quede al arbitrio de aquel el separarse ó no de la práctica de la diligencia: y exis te, en nuestro concepto, una razon poderosa para ello. Si se dejara al arbitrio del perito la apreciacion de la certeza de la causa, sobre convertirse en juez, es seguro que casi siempre la reconoceria para que se le tuviera por separado á fin de evitarse las incomodidades y compromisos consiguientes, y porque no tiene el interés y el deber que el Juez y los subalternos de los juzgados para continuar en el cónocimiento del negocio: esto podria convertirse en una renuncia del cargo ó en una recusacion sin causa, con perjuicio de la administracion de justicia. El procedimiento, pues, que habrá de emplearse, será el siguiente.

La recusacion se hará en escrito autorizado con firma de letrado, y del litigante si estuviere presente, espresando en él determinada y claramente la causa de la recusacion. De este escrito se dará traslado á la otra parte por término de tercero dia, y trascurrido, se recibirá á prueba el artículo por el de ocho, caso necesario: si la otra parte se allanara á la peticion contraria, siu mas trámites deberá tenerse al perito por recusado. Pasados en su caso los ocho dias antedichos, se unirán las pruebas á los autos se traerán á la vista con citacion, y se dictará sentencia fundada, la cual será ejecutoria cuando se acceda á la recusacion, y apelable en ambos efectos cuando se deniegue. Véanse con mas estension en el comentario de dichos artículos y eu los formularios correspondientes á los mismos. La recusacion de que se trata es un incidente de los que oponen obstáculo al seguimiento del pleito, y por lo tanto habrá de suspenderse su curso hasta que aquella se resuelva (art. 339).

"Admitida la recusacion, será reemplazado el perito en la forma misma en que se hubiere hecho el nombramiento."-Así lo preceptúa la regla 12; y en su consecuencia, si el perito recusado fué designado por la suerte entre los seis ó mas que paguen mayor cuota de subsidio, del mismo modo será reemplazado: y si fué elegido por el Juez, éste olegirá tambien al que haya de reemplazarle. El sorteo se hará en la forma que hemos esplicado anteriormente, incluyendo en él á los que lo fueron en el primero, y agregando los que falten para completar el número de seis: no habiendo otros que agregar, parece que entre los que resten de los del primer sorted se hará el segundo. Nos induce á opinar de este modo el párrafo 2o del art. 980, y la circunstancia de que ya fueron seis los que entraron en suerte. Cuando por causa posterior ó ignorada al nombramiento, sea recusado el tercero elegido de comun acuerdo por las partes, se les mandará otra vez que en el término de segundo dia se pongan de acuerdo para el nombramiento del que haya de reemplazarle, y si no lo hicieren, entonces se designará por la suerte é por el Juez, procediendo como dispone la regla 8 Aunque las partes no hubieren podido avenirse para el nombramiento del perito recusado, si se ponen de acuerdo en la eleccion del que haya de reemplazarle, éste será el que deba practicar la diligencia. Modo de evacuar su cometido el perito tercero.-En conformidad de lo que preceptúa la regla 13, última del artículo que estamos comentando, verificada la eleccion del ter◄ cero por cualquiera de los medios antes esplicados, y pasados los dos dias que la regla 10 concede para la recusaciou sin que ésta haya tenido lugar, procederá despues de haber aceptado y jurado el cargo, á evacuar su cometido, practicando la diligencia de reconocimiento y demás operaciones necesarias, prévia citacion de las partes, con concurrencia de los peritos que discordaron para oir la opinion de los mismos, é ilustrado con las razones que estos espongan adherirse al dictámen que crea mas justo 6 emitir el que tenga por fundado. Tambien podrán concurrir los interesados y sus defensores, y hacer al tercero las observaciones que tengan por conveniente. En seguida éste emitirá su dictámen en declaracion jurada, que se unirá como la de los otros á la pieza de prueba de la parte que la haya solicitado, con lo cual quedará terminado este medio

TOM. II.

32

de prueba. En estos procedimientos se observará lo que antes hemos dicho respecto al modo de evacuar su cometido los peritos de primer nombramiento esplicando las reglas 4 á 7.-Debemos advertir, por último, que cada parte debe pagar los honorarios 6 derechos del perito que haya nombrado, y por partes iguales entre todas los del perito tercero, sin perjuicio de la condenacion de costas que pueda imponerse en definitiva.

§. 6:

RECONOCIMIENTO JUDICIAL.

Entre los medios de prueba de que puede hacerse uso en los juicios, el art. 279 coloca en sesto lugar el reconocimiento judicial, llamado tambien en la jurisprudencia antigua inspeccion y vista ocular, el cual consiste en el exámen que hace el Juez por sí mismo de la cosa litigiosa con el objeto de esclarecer la verdad de los hechos controvertidos. Tambien las leyes de Partida (1) reconocieron este medio de prueba, del cual puede hacerse uso á instancia de parte y de oficio: del primer modo, durante la dilacion probatoria; y de oficio, cuando el Juez lo decreta para mejor proveer en virtud de la facultad que le concede el artículo 48, que puede consultarse con su comentario en el tomo 1:

Nada indica la nueva Ley respecto de los casos en que podrá hacerse uso del reconocimiento judicial, dejando así subsistente la práctica antigua que lo permitia siempre que era indispensable que el Juez examinara por sí mismo la cosa litigiosa para poder formar juicio exacto acerca de la cuestion debatida en el pleito. "Contiendas é pleytos, dice la ley 13, tít. 14, Part. 3, acaecen entre los omes que non se pueden departir por prueva de testigos, ó de carta, ó de sospecha; á menos que el judgador vea primeramente aquella cosa sobre que es la contienda, ó el pleyto." Esta es la regla general que habrá de observarse; pues aunque la misma ley y la 8a del propio título se refieren á las cuestiones de deslinde y amojonamiento, destruccion de edificios ruinosos, y lesiones corporales, esto lo hacen por vía de ejemplo, sin que se entiendan escluidos los demás casos en que los litigantes y el Juez crean necesario el reconocimiento judicial para que éste pueda fallar con acierto.

Ordinariamente el reconocimiento judicial recae sobre hechos, cuya existencia se halla probada en el pleito, pero que reunen circunstancias especiales de influencia en la cuestion, que no pueden apreciarse debidamente sin que el Juez vea y examine por sí mismo el estado de la cosa litigiosa. Así lo evidencía la ley 13 antes citada, la cual concluye con estas palabras: "Ca en cualquiera de estas razones non deve el judgador dar el pleyto por provado, á menos de ver él primeramente, cual es el fecho porque ha de dar su juyzio, é en qué manera lo podrá mejor é mas derechamente departir."

Unas veces los hechos sometidos á la inspeccion del Juez son de tal naturaleza, que basta que este reconozca por sí mismo la cosa litigiosa para que pueda formar juicio exacto acerca de ellos; pero en otras, es indispensable la concurrencia de personas entendidas ó peritas para que le ilustren con su juicio. De aquí la práctica de ejecutarse la inspeccion ocular con asistencia de peritos, siempre que el asunto requiere que se oiga el dictámen de éstos. Aunque el art. 305 solo se concreta al caso en que el Juez deba practicar por sí solo el reconocimiento, no escluye, ni podia escluir, el otro caso en que es necesaria la concurrencia de peritos. Entonces vienen á practicarse á la vez dos medios de prueba, el reconocimiento judicial y el juicio de peritos, y deberán observarse las reglas que prescribe la Ley para uno y otro. Los peritos serán nombrados 1. Leyes 8 y 13, tit. 14, Part. 3

y evacuarán su cometido con sujecion al art. 303, y el reconocimiento judicial se practicará con arreglo al 305, oyendo el Juez las observaciones de las partes y sus letrados, y tambien las de los peritos, consiguándolo todo en el acta que deberá estenderse; y luego estos rendirán la oportuna declaracion, en la cual emitirán el dictámen ó juicio que hayan formado. Veamos ahora lo que disponen los arts. 304 y 305, que únicamente se refieren al modo de practicar el reconocimiento judicial.

ARTICULO 304.

Et reconocimiento judicial se hará siempre con citacion prévia, determinada y espresa para él.

ARTÍCULO 305.

Las partes ó sus reprezentantes y Letrados podrán concurrir á la diligencia de reconocimiento, y hacer al Juez de palabra las observaciones que estimen oportunas. Estas se insertarán en el acta que sc estienda.

Supérfluo nos parece el art. 304, por el cual se previene que el reconocimiento judicial se haga siempre con citacion prévia, determinada y espresa para él, toda vez que lo mismo sustancialmente preceptúa por regla general el art. 278 para toda diligencia de prueba. Si aquel artículo dijera que el reconocimiento judicial se hará siempre con señalamiento prévio del dia y hora en que haya de ejecutarse, creemos estaria mejor espresado su objeto, que no puede ser otro que el que acabamos de indicar, pues esa citacion prévia, determinada y espresa que ordena, es indudablemente para que puedan concurrir al acto las partes ó sus representantes y letrados, y á este fin es indispensable el señalamiento prévio de dia y hora, que siempre deberá hacer el Juez al admitir y ordenar este medio de prueba. Téngase presente que la citacion ha de hacerse á los procuradores de las partes (arts. 13 y 16) lo mas tarde el dia antes del eu que hubiere de tener lugar el reconocimiento, como preceptúa el art. 278 antes citado.

Sobre ser superfluo el art. 304, podrá dar lugar á una duda importante: cuando el reconocimiento judicial sea de libros y papeles de los litigantes; podrá dudarse si habrá de practicarse siempre con citacion previa, determinada y espresa para él, como preceptúa dicho artículo, ó sin citacion de la parte contraria, como lo ordena el párrafo 2o del 278. Para nosotros es indudable que el art. 304 no deroga ni podia derogar el 278 en el particular antedicho, en cuyo favor existen las razones de conveniencia y de justicia que hemos espuesto en su comentario, en este tomo. Sin embargo, es necesario no confundir los casos: cuando el reconocimiento judicial de libros y papeles de uno de los litigantes tenga por objeto indagar la existencia de algun hecho ó documento que niegue el que los tenga en su poder, ó la práctica de cualquiera otra diligencia cuyos resultados pudieran frustrarse con el aviso prévio, entonces no solo no deberá citarsele préviamente, sino que tampoco ha de notificarse el auto en que se mande, á cuyo caso se refiere indudablemente el art. 278; pero cuando el reconocimiento sea para practicar un cotejo, ver si los libros se llevan con las formalidades correspondientes, ó para cualquiera otra diligencia en que no haya dicho peligro, en tal caso no deberá omitirse la citacion prévia que prescribe el art. 304 que estamos comentando..

El 305 determina con bastante precision y claridad el modo de ejecutar el reconocimiento judicial. Siguiendo la práctica antigua ordena que "las partes ó sus representantes y letrados podrán concurrir á la diligencia, de reconocimiento, y hacer al Juez de palabra las observaciones que estimen oportunas." Estas deberán ser pertinentes, y dirigidas á esclarecer la verdad de los hechos, para que el Jnez pueda admitirlas. Nó

tese que a pesar de que el art. 13 obliga á comparecer en juicio por medio de procuraá dor en los casos que espresa, el que estamos comentando permite con razon que, además de los procuradores y letrados, pueden concurrir al reconocimiento judicial los litigantes mismos en persona, y hacer al Juez de palabra las observaciones que estimen oportunas: en muchos casos nadie podrá hacerlas con mas acierto que ellos. Practicado el reconocimiento, se estenderá en los autos el acta ó diligencia espresiva de todo lo que se haya visto y observado relativamente al hecho controvertido y que conduzca al esclarecimiento de la verdad, insertándose tambien en ella las observaciones que hubieren hecho las partes ó sus representantes y letrados, y en seguida será firmada por el Juez, el escribano y las demás personas que hubieren concurrido, haciendo espresion de las que no firman por no saber ó no poder. (Véase prácticamente en los formularios.)" En las observaciones que preceden á este comentario hemos demostrado que podrán practicarse á la vez el reconocimiento judicial y el juicio de peritos, los cuales serán nombrados y evacuarán su cometido con sujecion á las reglas del art. 303. Cuando esto suceda, tambien los peritos concurrirán al acto del reconocimiento para ilustrar al Juez, y se insertarán en el acta las observaciones que los mismos hicieren, sin perjuicio de rendir luego su declaracion.-Algunos autores prácticos aconsejan que cuando no asistan peritos á la inspeccion ocular, el Juez nombre dos testigos que la presencien. No vemos razon que lo justifique. Los testigos no pueden dar al acto mas autenticidad de la que le confieren la autorizacion del Juez, la intervencion de las partes, y la fé pública del escribano. Además, el art. 305 no exije la concurrencia de testigos; y de consiguiente, sin la presencia de estos será legal el acto, aun cuando no hayan concurrido los interesados, toda vez que hayan sido citados con un dia de antelacion (artículos 278 y 304).

§. 79 TESTIGOS

Testigos, dice la ley de Partida (1), son omes ú mujeres, que son atales, que non pueden desechar de prueva que aducen las partes en juyzio, para probar las cosas negadas, 6 dubdosas." Reduciendo esta definicion á términos mas precisos y adecuados al objeto de que se trata, diremos que testigo es toda persona que declara en juicio acerca de los hechos alegados ó controvertidos. Reciben en el foro diversas denominaciones segun las circunstancias que concurren en sus dichos: llámase testigo presencial é de vista, el que depone sobre hechos que ha visto y presenciado: de oidas, el que se refiere al dicho de otra persona: instrumental, el que ha sido testigo del otorgamiento de una escritura: falso, el que ha faltado maliciosamente á la verdad en su declaracion: abonado, el que no pudiendo ratificarse por estar ausente ó haber fallecido, se corrobora su dicho con la justificacion de su veracidad y de no tener tacha legal: libre de toda escepcion, y tambien abonado, el que no tiene tacha legal: testigos contestes, aquellos cuyas declaraciones están conformes en el hecho y en sus circunstancias; y singulares los que discuerdan en el hecho, persona, 6 en cualquiera otra circunstancia esencial. Esta discordancia 6 singularidad de los testigos se dice adversativa ú obstativa cuando el dicho de un testigo está en contradiccion con el de otro: diversificativa, cuando cada testigo depone sobre hechos diferentes, pero que no se contradicen; y acumulativa 6 adminiculativa, cuándo los testigos declaran sobre hechos que, aunque diversos, se ayudan mútuamente por ir todos dirigidos á probar el punto que se controvierte. Conviene tener presentes estas calificaciones para poder apreciar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, de lo cual nos ocuparemos en el comentario del art. 217.

1. Lay 1%, tất. 16, Part. 3