Una triste esperiencia tiene demostrado que no hay prueba tan peligrosa como la de testigos, pero tampoco otra mas necesaria, porque, como dice la ley de Partida antes citada, "se sabe la verdad por su testimonio, que en otra manera seria escondida muchas veces." Así es que la han admitido todas las legislaciones desde los tiempos mas remotos hasta el dia, si bien adoptando las precauciones que se han creido oportunas para evitar en lo posible los fraudes á que tan fácilmente se presta. La nueva Ley por lo tanto no debia desecharla, si bien la ha colocado en último lugar entre los medios de prueba de que puede hacerse uso en los juicios (art. 279), dando con ello á entender que la tiene por la mas débil y menos atendible.

Divididas se hallan las opiniones de los jurisconsultos acerca de si deberán ó no ser recibidas en público ó á presencia de las partes las declaraciones de los testigos como medio mas conveniente para que se sujeten á la verdad. Cuando vimos en la base 4o de la ley de 13 de Mayo de 1855 consignado el principio de que la prueba sea pública para los litigantes, creimos se hubiera dado á la de testigos esta publicidad, ensayada con buen éxito por regla geneal en las causas criminales (1), en los pleitos de menor cuantía (2), y en los negocios contencioso-administrativos (3). Sin embargo, los autores de la nueva Ley, teniendo sin duda en consideracion nuestra antigua jurisprudencia, que dicha forma de prueba no está en completa armonía con la organizacion de nuestros tribunales, y que en la misma base antedicha se previene que los litigantes tendrán el derecho de presentar contra-interrogatorios, los cuales serian innecesarios pudiendo presenciar el exámen de los testigos, no han creido conveniente hacer tau notable reforma, y no sin razon han tenido por cumplida dicha base acordando la publicidad de los interrogatorios (art. 307) pero con la reserva de los contra-interrogatorios (art. 311) y de las declaraciones (arts. 313 y sigs.). No desconocemos los inconvenientes de la publicidad de la prueba de testigos on los términos absolutos que la estableció el art. 19 de la Instruccion de 30 de Setiembre de 1853; mas en nuestro concepto, se hubieran salvado habiendo fijado un término preciso para proponer la prueba, como hemos dicho en el comentario del art. 273 de este tomo, dentro del cual se hubieran de presentar tambien las listas de todos los testigos de que intentaran valerse las partes. No nos estendemos mas sobre este particular porque nuestro deber es esplicar la Ley tal como á sido sancionada y debe ejecutarse.

¿Quiénes pueden ser testigos? Hé aquí una pregunta importante, á que no contesta directa y categóricamente la nueva Ley de enjuiciamiento. El art. 320 fija las tachas legales que pueden objetarse á los testigos, y como demostrarémos en su comentario, á ellas solas queda reducido el escesivo número de las que autorizaban las leyes de Partida. Sin embargo, hay prohibiciones que son de sentido comun por mas que no se hallen consignadas en lá Ley. El hombre "que haya perdido el seso, en cuanto le du. rare, la locura," como dice la ley de Partida (4); el sordo--mudo; el ciego, respecto de hechos que solo pueden percibirse y apreciarse por el órgano de la vista, ¿cómo han de poder ser testigos? ¿Qué fé podrian merecer sus deposiciones? Aun cuando estos defectos no se hallen comprendidos entre las tachas legales, ellos imposibilitan al hombre física y moralmente para declarar como testigo; y una imposibilidad de esta naturaleza no puede ser rehabilitada por la Ley. Los tribunales, pues, desecharian las declaraciones de esos testigos, caso que se presentaran, haciendo uso de la facultad que les con

1. Dispos. 8 del artículo 51 del Reglam. prov. para la administracion de justicia; art. 23 del decreto de las Cortes de 17 de Abril de 1821 restablecido en 30 de Agosto de 1836, y art. 77 del Real decreto de 20 de Junio de 1852.

2. Art. 10 de la ley de 10 de Enero de 1838.

3. Art. 127 y 154 en su relacion con el 135 del reglamento de 30 de Diciembre de 1846.
4. Ley 8, tit. 16, Part. 3o

cede el artículo 317. En el comentario de este artículo y en el del 320 completaremos esta materia.-Téngase presente que segun las reglas de derecho internacional privado generalmente admitidas, la capacidad de los testigos se rige por las leyes del país en que ha tenido lugar el acto ó contrato sobre que declaran.

Tampoco espresa la nueva Ley la edad que se requiere para poder ser testigo: la de Partida (1) la fijó para las causas civiles en los catorce años cumplidos, teniendo en consideracion que antes de esta edad no tiene el hombre el criterio necesario para poder discernir y apreciar los hechos; mas no por esto prohibió que se admitieran á declarar, antes bien añadió, que "seyendo de buen entendimiento, atales menores farian grand presumpcion al fecho sobre que fuesse el testimonio." Del párrafo 3 del artículo 314 se deduce, que la nueva Ley acepta esta doctrina: en su consecuencia, el Juez deberá admitir la declaraciou del menor de 14 años; pero sin exigirle juramento, y á reserva de dar á su dicho el valor que entienda le corresponde, segun las reglas de la sana crítica.

No fija tampoco la Ley de enjuiciamiento el número de testigos que cada parte podrá presentar en juicio: en doce los tasó la ley de Partida (2), y las Recopiladas aumentaron este número hasta treinta por cada pregunta (3). Estas disposiciones las creemos derogadas en virtud del art. 1415, y por las reglas que espusimos en la Introduccion del tomo 1: Bien conocemos que podrán los litigantes abusar de esta ilimitada facultad, á evitar lo cual iban dirigidas las leyes antes citadas: pero tambien tiene sus inconvenientes limitar la defensa de las partes. Como correctivo de tal abuso pudiera ha berse establecido, á semejanza de lo que dispone el art. 281 del Código de procedimiento civil de Francia, que las costas causadas en el exámen de los testigos que pasaran de un número determinado, de seis por ejemplo, fueran en todo caso de cargo de la parte que los hubiera presentado.

Dá por supuesto la Ley que cada parte ha de presentar en el juzgado los testigos de que intente valerse, y no ha previsto el caso bastante frecuente de que estos se nieguen á comparecer. Como en tal caso no seria justo dejar privado al litigante de este medio de prueba, quizás el único que tenga para justificar sus pretensiones, la equidad y la justicia aconsejan que siga observándose lo que la jurisprudencia y las leyes (4) tienen establecido. El litigante, pues, que se encuentre en dicho caso, solicitará que se haga comparecer á los testigos que no han querido hacerlo á invitacion suya: el Juez, accediendo á esta peticion, mandará que se les cite para el dia y hora que señale, cuya citacion se hará por medio de cédula ó papeleta que les entregará el alguacil ó escribano, ó por medio de oficio dirigido á la autoridad de quien dependan en caso de ser aforados (5). Si no comparecieren, á peticion tambien de la parte, el Juez les apremiará, apercibiéndoles con multa arreglada al tipo que marca el art. 42; y si esto no bastara, dispondrá que se les exija la multa, y que sean conducidos por la fuerza ante el tribunal ó juzgado, debiendo formarles causa criminal cuando la desobediencia fuore grave. Mas, téngase presente que están dispensados de comparecer en el juzgado para prestar su declaracion los mayores de sesenta años; los militares en campaña; los que no puedan hacerlo sin riesgo de su seguridad personal; los enfermos gravemente, ó físicamente impedidos; los arzobispos, obispos y demás personas constituidas en alta dignidad 6 autoridad, y las mujeres honradas: cuando alguno de estos tenga que declarar,

1. Ley 9, tít. 16, Part. 3

2. Ley 32, tít. 16, Part. 3.

3. Leyes 2, 4 y 5, tít. 11, lib. 11, Nov. Rec.

4. Leyes 35, tít. 16, Part. 3; y 1, tít. 11, lib. 11, Nov Rec.

5. Nota 4 al tít. 11, lib. 11, Nov. Rec.

debe el Juez pasar á su casa á recibirle la declaracion (1), sin poder comisionar para ello al escribano (art. 33).

Aunque el art. 312 determina lo que habrá de hacerse cuando el exámen de los testigos haya de verificarse en punto distinto del en que se siga el pleito, ni en él ni en otra parte se fijan los casos en que esto podrá tener lugar. A falta de disposicion terminante habrá de seguirse lo que la práctica mas generalmente admitida y mejor fundada tiene establecido. Los testigos que residan en el lugar del juicio deberán comparecer ante el Juez que conoce del pleito. Si residen en otro pueblo del mismo partido, tambien deben comparecer ante dicho Juez, particularmente siendo el pleito de importancia, á no ser que por ocupaciones graves ó por otra causa justa no pudieran verificarlo, en enyo caso á solicitud de la parte interesada se dá comision al Juez de paz del lugar en que residen para que les reciba la declaracion. Y si residen fuera del partido, no se les obliga en ningun caso á que comparezcan ante el Juez de la causa, aunque podrán hacerlo voluntariamente; y para su exámen, tambien á peticion de la parte interesada, se dirige exhorto cometido al Juez de primera instancia del partido en que se hallen, siempre con citacion contraria. Sobre esta materia téngase presente lo que disponen los artículos 33 y 34 y cuanto hemos espuesto en su comentario, en el tomo 1o; como asimismo lo que ordena el art. 312.-Cada litigante debe abonar á sus testigos los gastos ó perjuicios que se les originen para comparecer en el juzgado (2).

De algunas otras dudas y omisiones nos haremos cargo en los comentarios de los artículos 306 á 317 que vamos á examinar, en los cuales se determinan las reglas que han de observarse para llevar á efecto la prueba de testigos.

ARTÍCULO 306.

El exámen de testigos se hará con sujecion á los interrogatorios por capítulos que presenten las partes.

ARTICULO 307.

Los jueccs examinarán dichos interrogatorios, y aprobados que sean, ó escluidas las preguntas que estimen no pertinentes, mandarán dar de ellos copia á la otra parte.

ARTICULO 308.

Los litigantes podrán presentar interrogatorios de repreguntas antes del exámen de los testigos. El Juez aprobará los pertinentes, y desechará las demás

ARTICULO 309.

Los interrogatorios de preguntas y repreguntas deberán formularse de una manera afirmativa. El art. 306 viene á sancionar lo mismo que hasta ahora se ha ejecutado con arreglo á nuestra antigua jurisprudencia, esto es, que "el exámen de testigos se hará con sujecion á los interrogatorios por capítulos que presenten las partes." Estos interrogatorios han de presentarse autorizados con la firma del abogado (3) y del procurador de la parte. Los capítulos ó preguntas deben ser concernientes á los hechos que se controviertan: el buen método exige que se presenten numerados, siguiendo el órden natural de los acontecimientos, redactados con claridad y precision, "por pocas palabras, non embolviendo muchas razones en ano, de manera que el preguntado las pueda en

1. Ley 35, tít. 16, Part. 3.

2. Ley 26; tít. 16, Part. 3.

3. Ley 8, tít. 10, lib. 11, Nov. Rea.

tender, é responder ciertamente á ellas (1)." El interrogatorio redactado en esta forma (véase prácticamente en los formularios), y estendido en pliego separado, se presenta con un escrito solicitando que á su tenor y con citacion contraria sean examinados los testigos que se presentaren durante el término de prueba.

En la práctica antigua era general la costumbre si bien abusiva como contraria & lo dispuesto por la ley 5a, tít. 10, lib. 11, Nov. Rec., y por la regla 4 del art. 48 del Reglamento provisional de admitir los interrogatorios en cuanto pertinentes sin determinar el Juez espresamente las preguntas que quedaban admitidas y las que desechaba por impertinentes é inútiles. Faltaria á su deber el Juez que hoy usara de esa fórmula vaga é indeterminada: segun el art. 307, luego que se presente el interrogatorio, el Juez debe examinarlo con detencion, y aprobar espresamente las preguntas que estime pertinentes á la cuestion y desechar las que no lo sean. Mucho tino y prudencia se necesita para cumplir con este deber que es de grande importancia y consecuencia: siempre será mas conveniente la tolerancia que la rigidez escesiva, pues si por no admitir una pregunta del interrogatorio, qué aunque no parezca del todo conducente tampoco su impertinencia sea notoria, se dá lugar á reclamaciones y á mayores dilaciones y gastos, ó á la indefension de la parte, vendrá á caerse en el estremo opuesto al que se ha querido evitar. El estudio de los autos y un criterio racional conducirán en tales casos á los jueces por el camino verdadero.

Segun el mismo art. 307, examinados y aprobados que sean los interrogatorios por los jueces, ó escluidas las preguntas que estimen no pertinentes, en la misma providencia mandarán dar de ellos copia á la otra parte. Esta es la reforma mas importante que introduce la nueva ley en la prueba de testigos, y á ella está reducida su publicidad, como antes hemos observado. Es bien sabido que segun nuestra antigua jurisprudencia, fundada en las leyes 14, tít. 10; 3, 7 y 8, tít. 11, lib. 11 de la Nov. Rec., los interrogatorios quedaban reservados en la escribanía con tal rigor, que se consideraba como un delito en el escribano el revelar este secreto, y al recibir el juramento á los testigos debia encargárseles que no dijesen cosa alguna de lo que les fuere preguntado hasta que se hiciera publicacion en la causa (2). Este sistema era insostenible como contrario á nuestras instituciones actuales, y á la buena fé que debe reinar en los debates forenses; el litigante no podia salir al encuentro de las pruebas amañadas ó capciosas, preparadas en secreto por su contrario. No habiéndose estimado preferible el sistema de la publicidad absoluta, la nueva Ley ha seguido el término medio que ha creido mas aceptable, de dar copia del interrogatorio á la parte contraria, admitir 'interrogatorios de repreguntas, y reservar estos en poder del Juez para evitar que la otra parte pueda influir en el ánimo de los testigos de que intente valerse á fin de desvirtuar el efecto de las repreguntas. Tampoco es nuevo este sistema en nuestros tribunales; ya venia practicándose en los eclesiásticos y en los de comercio, con arreglo á su legislacion especial (3). Naturalmente la copia deberá ser de las preguntas del interrogatorio que hayan sido admitidas, y habrá de darla el escribano, toda vez que ni en este ni en otro lugar análogo se impone á los litigantes la obligacion de acompañarla, sin duda por la razon de necesitar el interrogatorio la admision del Juez para que produzca efecto en juicio, cuya razon no existe en la copia de que habla el art. 241, ni en los demás casos en que debe entregarse á la parte contraria copia del escrito.

Ya hemos dicho que los litigantes podrán presentar interrogatorios de repreguntas, y así lo dispone el art. 308. Héaquí esplicado el objeto que tiene la entrada de la copia del interrogatorio: por ella se entera el colitigaute de los capítulos ó particulares que

1. Ley 2: vít 12, Part. 3

2. Dicha ley 3, tít. 11, lib, 11, Nov. Rec.

3. Cap. 2, De testibus, in. 6; arts. 147, 148 y 150 de la Ley de enjuiciam. mercantil.

su contrario trata de probar por medio de testigos; y como pudiera suceder que esas preguntas fueran capciosas, ó que no esplicaran los hechos tales como sucedieron, el art. 308 que estamos comentando concede á todo litigante la facultad de presentar otro interrogatorio de repreguntas, á cuyo tenor sean tambien examinados los testigos de su contrario. Estas repreguntas, para que sean pertinentes y admisibles, han de versar sobre los mismos hechos articulados en el interrogatorio de la parte contraria, ampliándolos ó aclarándolos, ó esplicando alguna de sus circunstancias, como espresamente lo ordena el art. 150 de la Ley de enjuiciamiento mercantil; de otro modo no serian repreguntas sino preguntas, cuya colocacion corresponde en el interrogatorio de estas, para que la contraria pueda hacer sobre ellas las correspondientes repreguntas. "El Juez aprobará las pertinentes, y desechará las demás," dice tambien el artículo que estamos examinando: esta aprobacion ha de ser espresa, y no con la fórmula "se admite en cuanto pertinente," como hemos dicho respecto de los interrogatorios de preguntas: serán pertinentes las que reunan las circunstancias antedichas.

El mismo art. 308 preceptúa, que los interrogatorios de repreguntas han de presentarse "ántes del exámen de los testigos" que hayan de contestarlas: no seria justo ni conveniente que despues que el testigo hubiera rendido su declaraciou, se le obligara á comparecer otra vez para responder á las preguntas, redactadas acaso con conocimiento de lo que habia declarado. Pero aquella disposicion debia ir acompañada de otra que concediera al litigante el tiempo necesario para presentar el interrogatorio de repreguntas, siendo mas notable esta omisión por cuanto ese término se encuentra en el artículo 148 de la Ley de enjuiciamiento mercantil, cuyas disposiciones sobre la prueba de testigos son casi iguales á las que estamos comentando. No concediendo, pues, la nueva Ley término espreso para el ejercicio de ese derecho, es indudable que todo litigante podrá presentar sus testigos el dia siguiente al en que hubiere sido citada para ello la parte contraria (art. 278), la cual en este término habrá de presentar el interrogatorio de repreguntas, si no quiere esponerse á que sean legalmente examinados los testigos de la contraria sin haber hecho uso de este derecho. Sin embargo, como se deduce tambien de aquel precepto, dicho interrogatorio debe ser admitido en cualquier tiempo que se presente, siempre que sea antes del exámen de los testigos. Si se presentara durante dicho exámen, tambien deberá admitirse; pero solo para el efecto de repreguntar á los testigos que aun no hayan sido examinados.

Tambien en la práctica antigua se permitian los interrogatorios de repreguntas; pero estas eran hipotéticas y condicionales por la razon de que la parte ignoraba las preguntas articuladas por su contrario: al testigo que declare sobre tal cosa se le preguntará tal otra, era la fórmula que se usaba. Al litigante le servia de guia lo alegado en los autos para calcular los hechos sobre los cuales podria articular la prueba su contrario, y bajo tal supuesto formulaba sus repreguntas casi siempre indirectas é inquisitivas, dirigidas á que el testigo espresara ciertos accidentes del hecho, como por ejemplo, el lugar en que se efectuó, la hora, en qué clase de monedas se verificó el pago, qué persosonas estaban presentes, qué traje llevaban los que intervinieron en el hecho, etc.: preguntas autorizadas por la ley 28, tít. 16 Part 3, y dirigidas á hacer incurrir en contradicciones ó diversidad á los testigos para desvirtuar la fuerza de sus declaraciones. Esta práctica, lo mismo que la de formular las preguntas de los interrogatorios con palabras interrogativas, digan si saben, etc., debe haber desaparecido con la nueva Ley. "Los interrogatorios de preguntas y repreguntas deberán formularse de una manera afirmativa,' dice el art. 309, y este precepto es demasiado terminante para que pueda haber lugar á dudas. La Ley supone con razon que el litigante debe estar enterado de los hechos que alega en su defensa, y por eso le impone la obligacion de articularlos afirmativa mente, con la misma fórmula hasta ahora usada para las posiciones. Este precepto impo

TOM. II.

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