tran tambien las disposiciones de los artículos 319 y siguientes que tratan de la prueba de tachas. Si el dicho conteste de dos ó mas testigos no hiciera prueba plena, ¿de qué serviria la alegacion de tachas? ¿Para qué desvirtuar sus declaraciones? ¿Para qué admitir la prueba de testigos? El objeto, pues, de la nueva Ley ha sido sancionar de una manera esplícita y terminante que la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos no ha de graduarse por el número de estos, sino por su calidad; graduacion, que no se deja al arbitrio de los jueces y tribunales, sino que se subordina á las reglas de la sana crítica; y como segun estas reglas, la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos varía segun los casos y circunstancias, de aquí el no poderse sentar como principio absoluto que dos testigos contestes y sin tacha hacen prueba plena por mas que la produzcan en muchos casos. Eu este sentido creemos debe entenderse la declaracion que acaba de hacer el Tribunal Supremo de Justicia al fallar un recurso de Ca. sacion (1). Dícese en el considerando 3 que la ley 32, tít. 16, Part. 3 ha sido radicalmente modificada por el art. 317 de la Ley de enjuiciamiento civil: no dice que haya sido derogada, lo confirma nuestra opinion sobre esta materia. Esta modificacion consiste en la tasacion que dicha ley de Partida hace del número de testigos, tanto por regla general, como para el caso particular de que se haga uso de esta prueba contra una escritura pública, cuya tasa no podrá hoy servir de regla general, y en esto consiste la conveniente reforma que se ha hecho: por lo demás, no se ha introducido novedad alguna, como hemos demostrado.

Exige dicha ley cinco testigos para probar el pago ó condonacion de una deuda contraida por escritura pública; y la 117, título 18 de la misma Partida 3a, exige cuatro testigos para justificar la falsedad de un documento público, y dos para la de cualquier documento privado. Aunque estas disposiciones no dejan de estar fundadas en las reglas de la sana crítica, pues parece muy racional que concurra ese mayor número de testigos para desvirtuar el testimonio del escribano y de los testigos instrumentales; sin embargo, como se trata de apreciar una prueba contra otra, es indispensable y conveniente que el Juez ejerza su criterio racional para guardar el valor de la una y de la otra: en estos casos seria peligroso sujetarse siempre á la tasa establecida por las leyes, que en esta parte creemos derogadas por el artículo que estamos comentando. Lo mis mo decimos del caso en que se pongan en contradiccion los testigos instrumentales con el escribano que autorizó el documento, á que se concreta la ley 115 de dicho título y Partida, y de todos los demás casos en que la ley tase el número de testigos que han de aducirse para desvirtuar otra prueba. No así cuando se trate de justificar un hecho, para cuya validez la ley exige cierto número de testigos, como sucede en los testamentos; si no concurren los testigos presenciales que previenen las leyes recopiladas (2), el Juez no podrá aprobar el testamento, aunque segun las reglas de la sana crítica lo tenga por suficientemente justificado con las pruebas aducidas. La razon es, porque el número de testigos de tales casos pertenece á la solemnidad del acto, determinada por el Código civil, sin que pueda ser modificada ni dispensada por el de procedimientos; así lo confirma el art. 1387. Pero si se promoviese litigio sobre la validez del tal testamento, entonces ya podrá apreciar, segun las reglas de la sana crítica, el valor de las pruebas que se hagan en el juicio entablado con aquel objeto.

Como resúmen y consecuencia de la doctrina espuesta, creemos fácil determinar las reglas de sana crítica que, en cumplimiento del artículo que estamos comentando, po

1. Sentencia de 13 de Octubre de 1856; pronunciada en el recurso de Casacion interpuesto por el marqués de Rianzuela contra la sentencia dictada por la Sala 1a de la Audiencia de Cáceres en 22 de Enero, anterior, absolviendo á la viuda é hijos de D. José Portillo de la demanda sobre abono de mejoras hechas en bienes vinculados (Gaceta de 18 de Octubre de 1856).

2. Leyes 1 y 2, tít. 18, lib. 10, Nov. Recop.

TOM. II.

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drán servir de guía á los jueces para apreciar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, si bien aplicándolas á cada caso con la discrecion que aconseje el criterio racional. Estas reglas son las siguientes:

1a Un solo testigo, por mas imparcial y verosímil que sea, nunca producirá prueba plena, porque la esperiencia nos enseña que fácilmente se engaña ó se equivoca un solo hombre; pero el Juez podrá darle á su declaracion mas ó menos valor, segun las circunstancias que en él concurran, para tener ó no por justificado el hecho con otras presunciones o pruebas que resulten de los autos (1).

2 Dos 6 mas testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, que no tengan interés en faltar á la verdad, y reunan las demás circunstancias que demuestren su imparcialidad y veracidad, harán prueba plena cuando sus dichos no hayan sido desvirtuados por otra en contrario (2). Si lo hubieren sido, el Juez graduará su valor segun el criterio racional.

3. Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos, el Juez tendrá por cierto lo que declaren aquellos que entienda dicen la verdad, por ser de mejor fama y mas imparciales y verídicos, aunque los otros sean en mayor número (3).

4. Cuando los testigos de una y otra parte reunan iguales condiciones de imparcialidad y veracidad, habrá de tener por cierto lo que declare el mayor número (4), porque la sana razon dicta que es mas fácil que se engañen dos que cuatro.

5 Y cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en número y en circuns tancias, de tal modo que la sana razon no pueda inclinarse á dar mas crédito á los unos que á los otros, se tendrá por no probado el hecho, y deberá absolverse al demandado (5), siempre que no haya otras pruebas ó presunciones que puedan inclinar el ánimo del Juez.

No creemos puede negarse que estas reglas son de sana crítica, puesto que todas ellas están fundadas en el criterio racional, ó en lo que aconsejan la recta razon y el sentido comun; y como todas tienen su apoyo en las leyes de Partida, queda demostrada la sin razon con que, en nuestro concepto, jurisconsultos muy respetables han censurado nuestro antiguo derecho, suponiéndole haber suprimido en los jueces el criterio humano por obligarles á dar mas valor al número que á la calidad de los testigos. No; las leyes de Partida, modelo de rectitud y de sensatez, no podian sancionar tal absurdo: fieles imitadoras de las romanas, salvas algunas escepciones, de ese monumento imperecedero de eterna justicia, siguieron el principio por estas sancionado de dejar al criterio judicial la apreciacion del valor de los testigos. “Tu magis scire potes, decia Adriano al Legado de Cilicia (6) quanta fides habenda sit testibus." Cuando ambas partes prueban su intencion por testigos, ha dicho despues de la ley de Partida (7), "debe el Judgador creer los dichos de aquellos testigos, que entendiere que dicen la verdad ó que se acercan mas á ella... maguer que los otros que dixessen el contrario, fuessen mas." En nuestro derecho constituido, que sustancialmente reproduce ahora el art. 317, por mas que algunas veces se haya seguido erróneamente en la práctica el sistema de tasar esta prueba por el número y no por la calidad de los testigos. Completaremos luego esta materia, que hemos creido necesario esplicar detenidamente por ser de las mas importantes y trascendentales, de aplicacion casi diaria en el foro. Como complemento de la misma véase tambien el comentario del art. 320.

Ꭹ

Repetiremos, por último, que el art. 317 no ha sancionado, ni podia sancionar, por ser peligroso é inconveniente, el arbitrio judicial absoluto en la apreciacion de la prueba de testigos: deja sí, la libertad conveniente á los jueces para apreciarla, pero con sujecion á las reglas de la sana crítica, cuyas reglas se encuentran en las leyes de Partida, modificando en este sentido las que para casos determinados tasaban el número de testigos necesario para hacer prueba, y no como solemnidad, en lo cual únicamente consiste la reforma que se ha hecho en nuestro antiguo derecho. Queda tambien condenada la práctica abusiva de graduar el valor de los testigos por su número, y no por su calidad. Y como quiera que nadie puede apreciar con mejor criterio la verosimilitud de los testigos, que el Juez que ha recibido por sí mismo sus declaraciones, en casos de duda deberian los Tribunales superiores adherirse al juicio formado por el inferior, cuando no tengan motivos racionalmente fundados para dudar de su rectitud.

Queda esplicado el valor legal de cada uno de los medios de prueba que autoriza espresamente el art. 279. En su comentario de este tomo hemos dicho que la fama pública pertenece a la prueba de testigos, y deberá apreciarse por lo tanto segun las reglas de la sana crítica con arreglo al art. 317. Véase tambien lo que allí hemos dicho respecto de la presuncion y de la ley ó fuero. La prueba por tarjas, de que hemos hablado, cuando no haya oira en contrario que la desvirtúe, produce evidencia moral segun las antedichas reglas, y de consiguiente en este caso tendrá el valor de prueba plena. Réstanos examinar la apreciacion que debe hacer el Juez del valor comparado de las diferentes y contradictorias pruebas hechas por las partes, á fin de encontrar la verdad, que es el objeto del procedimiento y el fin de las probanzas, y de poder pronunciar su fallo definitivo arreglado á justicia, toda vez que deben juzgar segun lo alegado y probado, como ya hemos dicho en el tomo 1o.

Ni en la nueva Ley ni en el derecho antiguo existe disposicion alguna que dé reglas á los jueces para comparar y apreciar el valor respectivo de los diferentes medios de prueba, lo cual indica que sobre este punto no puede ponerse al arbitrio judicial otra limitacion que la del criterio racional, y así lo tiene sancionado la jurisprudencia. Cuando el Juez se vé en el caso de fallar un pleito sobre cuestiones de hecho, examina las pruebas suministradas por las partes y gradúa el valor de cada una de ellas: despues las compara entre sí para poder apreciar cuál de dichas pruebas pesa mas en la balanza de la justicia: y si de aquel exámen y de esta comparacion llega á adquirir la evidencia moral ó el convencimiento racional de la verdad de los hechos controvertidos, decide el pleito en favor de aquella parte que ha probado mas cumplidamente su intencion. Pero si las pruebas fuesen tales que no pudiera formar juicio, que no pudiera adquirir la evidencia, ni aun el convencimiento de los hechos en que se funda la demanda, entonces no le queda otro camino que absolver al demandado (1), toda vez que bajo ningun pretesto puede aplazar, dilatar, ni negar la resolucion de las cuestiones que hayan sido discutidas en el pleito (art. 61).-La evidencia moral se adquiere cuando por concurrir pruebas plenas llega el Juez á tener la certeza de los hechos controvertidos; cuando llega á estar convencido de la verdad de los mismos: y el convencimiento racional es producido por la congruencia de varias pruebas incompletas ó semi-plenas (2). El Juez

1. Leyes 1, tít. 14; y 40, tít. 16, Part. 3

2. Nuestros prácticos convienen en que las pruebas semi-plenas de uso mas frecuente son: la confe sion estrajudicial (ley 7, tít. 18, Part, 8); la declaracion de un solo testigo (ley 32, tit. 16, Part. 31); el cotejo de letras (ley 118, tit. 18, Part. 8); el juramento supletorio (ley 2, tit. 11, Part. 3); las presunciones de hecho (ley 8, tít. 14, Part. 3"); y la fama pública por sí sola, ó sobre hechos recientes (ley 29, tit. 16, Part. 3) y dicen que dos pruebas semi-plenas en negocios civiles ferman una plena.

hará la apreciacion del valor de unas y otras, siguiendo siempre las reglas de la sana erítica, como hemos esplicado en el comentario que precede.

Es indudable, pues, que ahora lo mismo que antes, en la apreciacion del valor comparado de los diferentes medios de prueba de que hagan uso las partes, no tiene el Juez otra norma que su criterio racional: ni seria posible, justo, ni conveniente sujetarle á otras reglas que las de la sana crítica. Así se deduce tambien de la eircunstan eia de no haberse incluido en los arts. 1012 y 1013 ni en ninguna de las disposiciones anteriores, entre las causas de nulidad ó de casacion, la falsa apreciacion de los hechos ó del valor de las pruebas. Así, además, lo tiene declarado el Tribunal Supremo de Justicia en varios recursos de nulidad (1), y la hemos practicado repetidas veces, despues de hacer un estudio detenido sobre la materia. Por esta razon nos sorprendié la calificacion que de nuestra antigua jurisprudencia, sobre el particular de que tratamos, hizo el Presidente entonces del Tribunal Supremo de Justicia, en el discurso que leyó ante S. M. en la solemne apertura de Tribunales del presente año de 1856. Hablando de las mejoras mas notables que habia introducido la nueva Ley de enjuiciamiento civil, dijo: "Es la primera haber emancipado la conciencia del Juez: el antiguo metodo suprimia el criterio humano; el nuevo lo restablece. La dignidad del Juez se aumenta, pero en la misma proporcion se aumenta su deber: no puede ya medir la verdad mecánicamente por una especie de tasa predeterminada é inflexible; su deber es deducirla de todas las reglas de la crítica aplicada al exámen de los hechos." No: el antiguo método no suprimia el criterio humano, segun hemos demostrado: el Juez obraba entonces con la misma dignidad que ahora. Quizás parezca atrevimiento contradecir las autorizadas palabras del primer Magistrado de la nacion, y mas autorizadas aun por haber salido de los labios del Sr. Luzuriaga y por el acto solemene en que se pronunciaron; pero por lo mismo que su autoridad es grande, como escritores de conciencia debemos impugnar lo que creemos ser un error, para que no se incurra en él. Que aquella apreciacion no es exacta, á mas de las razones antedichas, lo confirma la jurisprudencia establecida por ese mismo Tribunal Supremo: véanse, sino los fallos anteriormente citados, y en particular el considerando 3 del de 15 de Julio de 1848.

"Considerando, dice, que D. C. de C. y P. ha justificado ser pariente del fundador, con partidas de bautismo y de casamiento, y con enunciativas consignadas en documentos auténticos, tales que han constituido para la Sala sentenciadora una prueba suficiente, siendo esta por tanto cuestion de hecho y de conviccion moral; sin que se haya infringido ni podido infringir en esta parte ley alguna, por no existir disposiciones legisla tivas especiales que determinen las cualidades ó circunstancias de las probanzas en tales ca808, Y QUE LIMITEN EN EL JUEZ SU DERECHO DE APRECIACION Y VALORACION DE LAS PRESENTADAS."

Esta declaracion no puede ser mas terminante: segun ella, el Juez tenia el derecho de apreciar y valorar las pruebas, sin que exista ley alguna que limitase en él el ejercicio de este derecho: luego no es exacto que el antiguo método suprimiera el criterio humano: entonces, lo mismo que ahora, el Juez debia deducir la verdad de todas las re

Esto no puede admitirse hoy como regla general, el Juez apreciará el valor de esas pruebas segun las reglas de la sana crítica, y fallará por ellas cuando sean suficientes para producir en su ánimo el convencimiento racional de la verdad del hecho que se ha intentado probar: de otro modo no producirán efecto alguno. Así se deduce de la doctrina que venimos esponiendo, de la jurisprudencia establecida, y de lo que el art. 290 dispone respecto del cotejo de letras.

1. Sentencia de 23 de Diciembre de 1846 (Colec. legislat. de 1846, núm. 9): otra de 15 de Julio de 1848 (Id. de 1848, núm. 3): otra de 21 de Octubre de 1853 (Id. de 1853, núm. 8): otra de 13 de Enero de 1854 (Id. del 54, núm. 1). otra de 11 de Mayo de 1855 (Id. del 55, núm. 5): y otra de 30. de Enero de 1856 (Id. del 56, núm. 1o).

glas de la crítica aplicada al exámen de los hechos. Esta es nuestra opinion; y la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo de Justicia.

SECCION SETIMA.

DE LAS TACHAS.

Son tachas, segun el lenguaje forense, los defectos ó causas de inverosimilitud 6 pareialidad que concurren en los testigos y se alegan para invalidar sus declaraciones. Los autores, fundados en nuestro antiguo derecho (1), dicen que las tachas pueden oponerse á la persona del testigo, á su dicho y á su exámen, á la persona, por tener incapacidad absoluta para ser testigo, ó relativa para declarar en el pleito de que se trate, á su dicho, por no haber dado razon de ciencia, ó por ser oscuro, contradictorio, inverosí, mil, ó impertinente: á su exámen, por haberse verificado fuera del término de prueba, sin citacion, ó contraviniendo á cualquiera otra de las solemnidades exigidas por el derecho. Como veremos en el artículo 320, la nueva Ley no admite otras tachas que las que se dirigen contra la persona del testigo; pero esto debe entenderse para el efecto de recibir el pleito á prueba de tachas: las que recaen sobre el dicho ó sobre el exámen del testigo, regularmente constarán en los mismos autos, y de consiguiente, sin necesidad de prueba especial para ellas, podrán objetarse en los alegatos de bien probado para desvirtuar el valor de aquella declaracion.

Siguiendo el órden de los procedimientos establecido por la jurisprudencia antigua, despues de la prueba de testigos se trata en la presente seccion de las tachas que pueden oponerse á los mismos, determinando las que son admisibles y el modo de proponerlas y probarlas, en cuya materia se resuelven algunas cuestiones suscitadas en la práctica, y se introducen reformas convenientes, aunque no todas las que en nuestro concepto eran admisibles, como diremos en los comentarios de los artículos que comFrende; y en la seccion siguiente se trata de los alegatos, vistas y sentencias. Desde luego se nota que nada se dice de la restitucion del término de prueba, que en este período del procedimiento se concedia antes á los menores y demás litigantes que gozan de los privilegios de estos, como el fisco, iglesias, ayuntamientos, universidades, establecimientos de beneficencia y demás corporaciones aprobadas por el gobierno, y de que se trata en el tít. 13, lib. 11 de la Nov. Rec. y en algunas otras leyes; lo cual consiste en que dicho privilegio ha sido convenientemente suprimido por el artículo 31 como ya espusimos en su comentario del tomo 1. Esto supuesto, veamos lo que disponen los artículos que tratan de las tachas.

ARTÍCULO 318.

Concluido el término de prueba, sin necesidad de ninguna gestion de los interesados, é sin sustanciarla si se hiciere, el Juez mandará unir las pruebas á los autos, y entregar éstos por su órden á las partes para alegar de bien probado.

ARTÍCULO 319.

Dentro de los cuatro dias siguientes al en que se notificare esta providencia, podrán las partes taehar los testigos por causas que estos no hayan espresado en sus declaraciones, formando artículo sobre ello. Trascurridos dichos cuatro dias, no podrá admitirse ninguna solicitad sobre tachas.

1. Leyes 37, tít. 16, Part. 3; y 1, tít. 12, lib. 11, Nov. Rec.