deducirse los bienes raíces, la dote y parte de nanciales, los gastos para obtener la posesión, los éditos hipotecarios y los que no han sido obras, no habiendo resuelto sobre esta cuestión, se bía infringido aquel artículo:

>3.o La doctrina reconocida por sentencia de 25 Noviembre de 1860, dictada por este Tribunal premo, de que procede el recurso de casación ando la sentencia recurrida no ha recaído sobre do lo que ha sido objeto del pleito; y lo es asimis , según la sentencia de 28 de Junio de 1861 y as posteriores, que se infringe el art. 61 y la docna legal cuando la sentencia no comprende todas s cuestiones del pleito y los puntos de derecho mprendidos en la demanda y en la contestación, gún la sentencia también de este Tribunal Supreo de 16 de Enero de 1862 y 6 de Diciembre del ismo año, puesto que la sentencia no resuelve dos los puntos de derecho alegados en la contesción á la demanda:

>>4.o El Fuero de 1678, que dispone terminanteente que los que tuvieran viudedad en bienes uebles estaban obligados á hacer inventario de los y obligarse con caución suficiente á restituirlos, necida la dicha viudedad ó usufructo; se infringe ta disposición foral en cuanto se condenaba á doLorenza Machandiarena á que en un término fijo veinte días prestase el oportuno afianzamiento n haberse cumplido el requisito previo que el mis o Fuero exige, y en cuanto prescribe el afianzaiento determinantemente en lugar de la caución le testificalmente se prescribe en el Fuero pretado:

»Vistos, siendo Ponente el Magistrado don Ricar› Díaz de Rueda:

» Considerando que no existe la incongruencia

alegada en primer lugar, porque la demanda no comprendió más que dos partes, á saber: el afianzamiento y la entrega de ciertos efectos, y en la sen tencia se estimó el primero, así como se denegó la segunda:

>Considerando que son igualmente desestimables los motivos 2.o y 3.o, por que resolvieron todas las cuestiones planteadas y debatidas en el juicio, entre las cuales no se comprende el importe líquido del afianzamiento, para cuya fijación no encontró datos bastantes la Sala sentenciadora, que revocó en este punto el fallo de primera instancia:

>> Considerando, por último, que no se ha infringido el Fuero de 1678, porque el afianzamiento acordado no excluye el inventario ni otra caución que satisfaga á las partes;

>> Fallamos, que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por doña Lorenza de Machandiarena, á la que condenamos en las costas: librese la correspondiente certificación á la Audiencia de Zaragoza.»

«

19 de Febrero de 1879.

<< En la villa y Corte de Madrid, á 19 de Febrero de 1879, en el pleito pendiente ante Nos en virtud de recurso de casación por infracción de ley, seguido en el Juzgado de primera instancia del distrito de San Pablo de Zaragoza y en la Audiencia de aquella ciudad por D. Mariano Sorolla y Ramón con D. Luis Díaz y Melián, sobre formación de inventario y prestación de fianza:

>>Resultando que con motivo del matrimonio concertado entre D. Luis Díaz y doña Pilar Sorolla, y que contrajeron en 27 de Abril de 1874, otorgaron escritura de capitulaciones en 24 del mismo mes, aportando doña Pilar diferentes fincas, y en efectivo

metálico, ropas, alhajas y muebles 53.000 pesetas, que se obligó D. Luis á devolver á doña Pilar ó sus habientes-derecho, y á sustituir este compromiso personal con otro hipotecario cuando adquiriera bienes inmuebles suficientes▷

>Resultando que doña Pilar Sorolla falleció en 9 de Abril de 1875, dejando un hijo nacido en 5 de dicho mes; y habiendo otorgado testamento en 27 de Febrero anterior, en el que nombró único y universal heredero usufructuario á su marido, D. Luis Díaz, para que, conservándose en estado de viudo, disfrutase y gozase los productos del caudal testamentario, facultándole para graduar la importancia de las legítimas de los hijos que Dios les diese; y para el caso de que fallecieran sin edad para testar ó intestados, ordenó que su herencia se dividiera en tres partes iguales, una para su marido, y las otras dos para sus hermanos, D. Mariano y D. Francisco Sorolla, al primero de los que, en unión de otros, nombró ejecutores testamentarios, y tutores y curadores de sus descendientes:

>>Resultando que D. Mariano Sorolla entabló la demanda, objeto de este pleito, para que se declarase que para gozar D. Luis Díaz del usufructo que le dejó su mujer, tenía que dar la caución de Fuero respecto á los bienes muebles y dinero, previo el oportuno inventario, y en su consecuencia que se condenase á aquél á practicar y prestar el uno y la otra, con expresa condenación de costas; pretensión que fundó en que tanto por el derecho eventual que la testadora le atribuía á su herencia, como por ser uno de los tutores del hijo de la misma, teniendo los otros dos intereses opuestos á los del pupilo, tenía evidente personalidad y derecho por sí solo para pedir que se practicara inventario de los bienes que usufructuaba D. Luis Díaz, y que diera la caución

del Fuero de 1678, toda vez que hasta por acción pupilar y de oficio podía hacerse todo lo que fuera conveniente al menor:

>>Resultando que D. Luis Díaz impugnó la demanda, oponiendo la excepción de falta de personalidad del demandante por carecer del discernimien to de tutor, y porque la acción pupilar era más bien para la demanda del tutor sospechoso, excediéndose además de su petición como heredero eventual que no podía pasar de la tercera parte de lo que pedía: que el caso del Fuero era para cuando el viudo no tuviera hijos, pues si los había como aquí, la herencia de la madre constituía su peculio adventicio, cuyo usufructo correspondía al padre: que el artículo 69 de la ley del Matrimonio civil imponía al sobreviviente usufructuario las obligaciones de tal, menos la de afianzar los bienes insufructuados mientras no pasase á segundas nupcias, y que no pudiendo hipotecar el demandado, por tener bienes inmuebles, y habiendo acudido al Juzgado para presentar el proyecto de escritura para la inscripción de los bienes á nombre del menor é inventario de los mismos, había cumplido con las disposiciones de la ley Hipotecaria en sus artículos 202 y 205:

>> Resultando que por vía de reconvención pidió el demandado que se condenase al demandante á que le rindiera cuentas y entregara ciertas cantida des en metálico y granos, como prorrateo del arriendo de unas fincas: reconvención que impugnó el demandante insistiendo en su demanda, y sosteniendo que era inaplicable la ley del Matrimonio civil por cuanto se determinaba en ella que fuera sin perjuicio de lo dispuesto por el derecho foral vigente respecto á los efectos civiles del matrimonio; y que también lo era la hipotecaria, porque no se trataba de la inscripción de inmuebles, ni de que el deman

do hipotecara bienes propios, sino lisa y llanaente de la caución foral:

>Resultando que sustanciado el juicio en dos inscias dictó la Sala de lo civil de la Audiencia de ragoza en 8 de Noviembre de 1877 sentencia recatoria, declarando que D. Mariano Sorolla, en ritos del derecho eventual que tiene á la tercera te de los bienes de su hermana doña Pilar, revispersonalidad para proponer la acción que ha enlado, y condenando en su virtud á D. Luís Díaz Melián á que preste caución juratoria por la tera parte de los bienes muebles que desde la deción de su esposa tiene derecho á usufructuar, haber probado que carece de fincas para constirla, lo cual verificará con las primeras que adera; y absolvió de la reconvención á D. Mariano olla, á excepción de veintidos cahíces de trigo, uya entrega á D. Luis Díaz, ó á pagar su imporal precio que tuviera dicho grano en 27 de Abril 1874, se condena á D. Mariano Sollora, sin haespecial condenación de costas:

Resultando que D. Mariano Sorolla interpuso urso de casación, por haberse infringido, á su

cio:

1.0

La ley 16, tít. XXII, Partida 3.a,que declara a toda sentencia dada sobre cosa que no fué dendada ante el Juez, y la doctrina establecida en › sentido por este Supremo Tribunal en las sencias de 8 y 16 de Marzo de 1876, toda vez que allo declaraba que fuera juratoria la caución que Día de prestar D. Luís Díaz, y lo discutido en el ito habia sido únicamente si estaba ó no éste igado á prestar la caución de fuero;

Y 2.0 Porque la resolución en sí era contraria na ley del Fuero aragonés del año 1678, conforen su disposición con la ley 20, tít. XXXI, Par

Leg. foral. Aragón.-T. I.

14