juntas y sobresalientes, predominantes diríamos, en el Sr. Ossorio, ofrecen sólida garantia de acierto en su

gestión.

Para esta REVISTA está indicado, al tiempo que periodista de altos vuelos, que del periódico hace cátedra, para servir de la difusión de la cultura de sus conciudadanos, divulgando verdades antes reservadas a los doctos o especialistas, el jurista que examinando en un plano superior de cultura, propio de la revista profesional, las soluciones más modernas de una disciplina, con el doble fin de mejorar el nivel cultural y moral de los compañeros y hacer asequible a los que no lo sean las conclusiones de la ciencia. Su sentido de oportunidad, del momento, tan demostrado en sus ocasionales publicaciones de artículos, permitirá el remozamiento de nuestra publicación, a que siempre hemos dedicado diligente cuidado.

La REVISTA ha creído servir, como antes bajo la dirección del ilustre jurisconsulto Sr. Dato (siempre rememorado con gratitud), a la tradición de esta publicación, llamando a dirigirla a quien asesorado por una sólida cultura jurídica, suma a ella la autoridad de la experiencia del Derecho vivido, y siente los entusiasmos del publicista (heredados de paternos prestigiosos ejemplos), y tiene cariño a la letra de imprenta y alto concepto de la misión de la REVISTA.

LA REDACCIÓN.

Estudio sobre la formación del concepto de la donación en el Derecho privado

I

En la magistral exposición de la doctrina de la donación, hecha por Savigny en su Sistema del Derecho romano actual (1), aparece defendida la opinión de que la donación no es un acto jurídico particular, sino que en la realidad se ofrece como un carácter general que pueden revestir los actos jurídicos más diversos. Se transmite la propiedad, se cede un crédito o se libera de una obligación, con propósito de donar, del mismo modo y con idéntica eficacia que si ello se hiciese a título de venta o por efecto de un pago. En consecuencia lógica, Savigny coloca la donación en la parte general de su Tratado (2)

(1) System des heutigen Römischen Rechts. Berlin, 1841, volumen IV.

(2) La Instituta, de Justiniano, coloca la donación entre los modos de adquirir la propiedad, punto de vista exclusivo Ꭹ arbitrario. La donación, por si sola, no transfiere la propiedad; precisa la tradición, de la que puede ser una justa causa, ni más ni menos que la venta. Si con ese titulo entra la donación en el derecho de propiedad, ¿por qué no la venta y buen número de otros contratos? Además, la propiedad no es el objeto exclusivo de la donación; el usufructo, la enfiteusis, una simple promesa por contrato pueden,

al lado del contrato, con el que tiene mucha analogia por la generalidad de su naturaleza y la multiplicidad de sus aplicaciones (1).

Esta opinión, sostenida primeramente por Savigny (2) y por Puchta (3), la combate Windscheid (4), porque con idénticas razones que la donación, dice, debería colocarse en la parte general la dote, que tiene su lugar más apropiado en el derecho de familia, puesto que la dote puede constituirse mediante actos de las más variadas especies, y la compraventa, ya que lo mismo puede venderse una cosa que una servidumbre o un crédito. Y no se diga que la venta es una promesa de prestación individual y no una prestación. La venta en sí y por si misma no es ni una cosa ni otra; es la declaración de que el vendedor, contra un equivalente en dinero (pretium), separa una parte de su propio patrimonio y la ingresa en el patrimonio de otro (comprador). Si esa declaración

del mismo modo que la propiedad, ser la materia de una donación. La mayor parte de los autores (Thibaut, Heise, Mackeldey) colocan la donación entre los contratos obligatorios, punto de vista no menos exclusivo, pues la donación puede resultar de la propiedad, del usufructo, etc., tanto como de un contrato obligatorio. Doneau habla de las donaciones en diversas partes de su tratado, pero en ninguna con tanto detalle como con motivo de la revocación por causa de ingratitud, que es precisamente el aspecto menos importante de la materia. (SAVIGNY: ob. cit., vol. IV, pág. 3.)

(1) La única diferencia está en que el contrato puede aplicarse a toda clase de relaciones de derecho, en tanto que la donación se aplica únicamente a las relaciones del derecho de los bienes. Si se quisiera seguir una clasificación rigurosamente lógica, no deberia colocarse la donación en la parte general, sino tratarla en una parte especial para el derecho de los bienes. La clasificación que yo adopto es más sencilla. (Ob. cit., vol. IV, pág. 8.) (2) Ob. cit.

(3) Sistema del Derecho civil común, 1832.

(4) Diritto delle Pandette. Traducción italiana de Carlos Fadda y Pablo Emilio Bensa. Turin, 1904, vol. II, parte 2.a

basta para transmitir la propiedad, la compraventa es una efectiva prestación patrimonial; si no basta, la compraventa constituye una obligación de atenerse a la declaración emitida y de añadir a ella lo que sea preciso para que la transmisión patrimonial se realice.

Y no de modo distinto cabe razonar respecto de la donación. También la donación contiene una declaración de abandono patrimonial, aunque no mediante contraprestación, y se realiza por una transmisión patrimonial lo mismo que la venta. De suerte que la donación es tanto un carácter general como lo sea la compraventa. Ninguna lo es ciertamente: ambas son negocios jurídicos concretos, singulares.

Por eso Windscheid presenta la donación entre los actos jurídicos generadores de obligaciones. Pero la donación no está en posibilidad de engendrar una obligación, únicamente cuando exteriormente se presenta como promesa; otras donaciones que no tienen este carácter engendran también eventualmente una obligación. Parece, pues, que el derecho de donación, abstraído de la obligación que engendra, excede de extensión e importancia a esa obligación.

Pero esta inelegancia, dice Windscheid, es inevitable. Si respecto al mutuo había en Roma tres o cuatro disposiciones restrictivas, además del Senadoconsulto Macedoniano, ¿deja de ser por ello menos pertinente la teoría del mutuo en el derecho de obligaciones?

La posición exacta de la donación sería en una parte del derecho en que se expusieran los hechos concretos en que se funda el movimiento patrimonial, abstrayendo la consideración de si engendran o no obligación (1).

Hay, ciertamente, un concepto de la donación en sentido lato, como dación o entrega de algo; y en tal sentido,

(1) WINDSCHEID: ob. cit., vol. II, parte 2.a

dice Windscheid (1) que es donación cualquier atribución no testamentaria (2) de caráter patrimonial.

En este respecto se ofrece, según Giorgi (3), como una liberalidad; y las liberalidades pueden efectuarse de mil modos distintos: por actos positivos o negativos, por contratos o por renuncias, por tradiciones manuales y por tradiciones solemnes, directa o indirectamente.

En tal sentido es una forma o disposición que pueden ofrecer los más diversos actos jurídicos e indudablemente puede tener su lugar apropiado en la parte general como quiere Savigny.

Pero hay un concepto de la donación en sentido estricto y su importancia está en que únicamente a él se refieren las restricciones positivas de la donación. Este concepto de la donación es el que aquí tratamos de estudiar, procurando determinarlo y precisarlo cuanto sea posible, que a ese objeto se encamina únicamente este trabajo (4); pues ni aun en sentido estricto adquiere la donación un aspecto perfectamente delineado, ni alcanza la concreción de otros actos de la vida jurídica.

La donación, dice Ascoli (5), merece un lugar en el

(1) Ob. cit.

(2) Para excluir el legado que de otro modo queda comprendido en el sentido lato de donación.

(3) Teoría de las obligaciones en el Derecho moderno. Traducido de la 7.a edición italiana, vol. III, pág. 25,

(4) Este trabajo es una parte de otro más completo sobre la donación. Aquí nos limitamos a observar la formación del concepto y valor de los elementos constitutivos del mismo, singularmente al respecto de la doctrina de Ascoli, sobre el desdoblamiento (sdoppiamento) de la donación, frente al concepto único que resulta del profundo análisis hecho por Savigny.

(5) Il concetto della donazione nel Diritto romano con richiami al Codice civile italiano. Roma, Academia Storico giuridica, 1893. — Trattato della donazione secondo il Diritto civile italiano con riguardo al Diritto romano e alla giurisprudenza moderna. Florencia, 1898.