abuelos, declara que no estan sujetos á retracto los bienes que los vendedores han adquirido por compra, por trueque, por donacion, ó en otra manera...... salvo cuando los tales bienes fueren vendidos por personas que les hubieren heredado de su abolengo ó de su patrimonio, y los vendiesen los que asi los hubiesen heredado. 113. Por esta declaracion no solo señala la ley el titulo que admite el retracto, cual es es el de la institucion de heredero, sino que espresa tambien los que lo escluyen, como son, el de compra, permuta, donacion, y cualquier otro, en cuyas últimas palabras indica que todo título que no sea el de institucion de heredero escluye el derecho de retracto. Resta ahora ver si la mejora de tercio y quinto se adquiere ó no en virtud del título hereditario. 114. La ley 21 de Toro, que es la 5 del título 6, lib. 10 de la Novísima, decide la duda con toda la claridad que pudiera apetecer, en la que resuelve que el hijo, ó cualquier otro descendiente legítimo mejorado en tercio y quinto de los bienes de sus padres ó abuelos, puede si quiere. repudiar la herencia de sus padres y abuelos, y aceptar la dicha mejora; cuya resolucion ofrece una prueba incontestable de que la mejora de tercio y quinto no se adquiere por título hereditario, si no por otro distinto pues á no ser asi mal podria conciliarse que la ley permitiera se renunciase la herencia, y al mismo tiempo se aceptase la mejora. 115. Aunque la ley que se acaba de citar es suficiente para el intento que la mejora no se adquiere por título hereditario, y de consiguiente que no puede tener en ella lugar el retracto, aun hay otro testimonio igualmente convincente de que la mejora de tercio y quinto se obtiene por título de donacion, que es uno de los que la ley 3 citada señala esclusivos del retracto. La ley 26 de Toro, que es la 10 del espresado título de la Novísima establece que la donacion que los padres hagan á sus hijos ó descendientes, bien sea por última voluntad ó por contrato entre vivos, se tenga y entienda por mejora de tercio y quinto de sus bienes, aunque no digan que los mejoran, con lo que se demuestra con la mayor claridad que la mejora de tercio y quinto es y se reputa una verdadera donacion, por lo menos en lo que no alcance á la legítima. 116. De lo dicho se infiere cuan equivocadamente procede el P. Molina en el número 4 de su disputacion 370, cuando apartándose del dictámen de Gomez, que exige en el número 3 de su Comentario como requisito necesario para el retracto que la finca haya de haber permanecido en poder del primer poseedor hasta su muerte, afirma que si el padre ó ascendiente la da en su vida á un hijo ó nieto, bien sea para ordenarse, por causa de matrimonio, ó á la hija ó nieta en dote, ó por otra cualquier donacion, y dicho hijo ó nieto la vendiese viviendo aun su padre ó abuelo, podia retraerla el descendiente mas inmediato del primer poseedor, y se funda en que aquella finca debe computarse en el patrimonio del padre ó ascendiente, trayéndose á colacion al tiempo de su muerte para hacer la division de sus bienes, y se ha de recibir como legítima, ó á lo menos como mejora, legado ó prelegado, y añade por último que esta es la mente y espíritu de las leyes, á que se ha de estar antes que á sus palabras. 447. Para conocer el poco fundamento de esta opinion de! P. Molina, basta tener presente que las donaciones que se hacen por última voluntad ó por contrato entre vivos, segun la ley 26, se reputan en primer lugar por mejoras de tercio y quinto, y en el esceso por legítima, y las demas donaciones de dote, donacion propter nuptias, y demas de que habla la lev 29, sucede al contrario, que en primer lugar se imputan en la legítima, y en el esceso de ella se reputan por mejoras de tercio quinto; y como hasta la muerte del padre, en que debe hacerse la division de sus bienes, segun se dispone en la ley 23, no puede saberse la parte que corresponde á los hijos por sus mejoras y legítimas, no se hace posible graduar la parte que corresponderia á estas en las donaciones para sujetarlas al gravámen de retracto, sin que le sirva de escusa al P. Molina la salvaguardia de que se vale, pretendiendo que antes se ha de atender á la mente de la ley que á sus palabras, porque esta regla, que en algun caso tiene lugar, y de que debe usarse con mucha prudencia y circunspeccion, no puede aplicarse à una materia exorbitante, odiosa y contraria al derecho comun. 118. Si el deberse traer á colacion el valor de la finca que el padre dió a su hijo ó descendiente es razon concluyente (como pretende el P. Molina) para que pudiese retraerla el pariente mas próximo, vendiéndola el donatario en vida de su padre ó ascendiente, tambien deberá decirse otro tanto en el caso que el mismo padre la vendiese, pues se verificaria que al tiempo de su muerte dejaba en su patrimonio, sino la finca, á lo menos su valor. Ley 74 de Toro, es la 10, tit. 14, lib. 5.o de la Recopilacion, y la 5.9, tít. 43, lib. 10 de la Novísima. Modo como se pueden retraer las cosas de patrimonio vendidas en uno ó muchos precios. Cuando muchas cosas fueren vendidas, por un precio, que sean de patrimonio, ó abolengo, que el pariente mas propinco no pueda sacar la una, y dejar las otras, sino que todas las haya de sacar, ó ninguna de ellas; pero si las dichas cosas fueren juntamente vendidas por diversos precios, en tal caso pueda el pariente mas propinco sacar la que de ellas quisiere, faciendo las diligencias é solemnidades en las dichas leyes del Fuero é Ordenamiento contenidas. COMENTARIO A LA LEY 71 DE TORO. SUMARIO. Párrafo 4. Resúmen de la ley. 2. No es exacta la opinion de Palacios Ruvios de que esta ley se funda en que solo hay una venta cuando se venden dos cosas por un precio. 3. La segunda parte de la ley concede al pariente que pueda retraer unas de las cosas patrimoniales y dejar otras, aunque se vendan en un contrato, si á cada una se asignó precio, pues en tal caso se reputan dos ventas segun afirma Matienzo. 4. Esto se limita al caso de que conste que el comprador no hubiera tomado aquellas cosas sino se le hubieran dado todas juntas, pues aunque tenga cada una su precio, se reputa una sola compra.=5 y 6. Duda si podrá tener lugar el retracto cuando se vende una cosa de patrimonio ó abolengo juntamente con otra que no lo es, por un solo precio: opinion de Gutierrez, Matienzo, Gomez y Molina, que el pariente puede retraer la de abolengo y dejar la otra, fundados en una resolucion de Gregorio IX. que permite retraer por restitucion una parte de una cosa que juntamente se habia vendido con otra por un solo precio. 7 al 9. Tres argumentos que se propone Gutierrez contra su opinion. 10 al 12. Contestacion del mismo a dichos tres argumentos. 13. La opinion de Gutierrez es infundada y opuesta á la decision de la presente ley. 14. Esta ley propone dos casos: cuando muchas cosas de patrimonio ó abolengo se venden por un sɔlo precio ó por distintos: en el primero manda que se retraigan todas ó ninguna, mas no en el segundo.=15. La razon de esta diversidad de decision consiste en que en el primer caso todas las fincas se venden por un solo y único precio, y en el segundo á cada una se le señala el suyo en la venta que se hace. 16 y 17. En consecuencia de la primera decision, no puede decirse que en el caso de la cuestion, cuando una finca patrimonial y otra que no lo es se venden por un solo precio, puede tener lugar el retracto parcial ó de una de ellas, puesto que la razon es igual segun se espone, por lo que no constando el precio cierto porque se vendió la finca patrimonial, no puede verificarse en ella el retracto. 18 y 19. Disposicion de la ley 70 de Toro que corrobora esto mismo, pues señala para el retracto la corsignacion del precio como requisito indispensable, y para esto debe tenerse noticia de él y ser cierto.-20. Asi, pues, vendiéndose muchas fincas patrimoniales por un precio juntamente con otra que no lo es, no pueden retraerse porque se ignora el precio de cada una; mas sí cuando se fijó precio á cada una.= 24. Equivocacion de Palacios Ruvios al decir que la decision de la ley se fundaba en que solo habia una venta cuando se venden varias cosas por un solo precio, segun la ley que cita, pero esta ley declara que cada una de las cosas vendidas se puede pedir con la accion de compra ó de venta, segun se esponc.=22. El fundamento de la opinion contraria es confirmatorio de la espuesta. 23. Dicho fundamento se apoya en la decision de Gregorio IX citada que se espone.-24. Esta decretal no corresponde al derecho canónico en la parte que habla de! retracto de sangre. 25. Las posesiones á que se refiere esta decretal, no se vendieron á un solo comprador ni tampoco consta si fue en una ó en muchas ventas, y si el precio solo fue uno ó diversos.=26, Gutierrez supone que la venta se hizo de una finca, por un solo precio y en un contrato, de que infiere que si al suplicante se ie admitia el re tracto de una parte de la cosa en fuerza de la costumbre, con mas razon debe ser admitido á retraer una finca entera patrimonial aunque se hubiera vendido con otra no patrimonial por el mismo precio.=27 y 28. Aun concedido este supuesto á Gutierrez nada adelanta para su intento, porque dicha posesion era comun por mitad de los padres del suplicante por lo que lo era el precio por mitades al padre y madre, y constando el valor de la finca por la venta, la mitad de dicho valor que era cantidad cierta perteneceria al padre y podria usarse del retracto, y consignarse el precio. 29. Se espone que dicho fundamento corrobora la opinion que se sostiene. 30. El caso de dicha decretal prueba indirectamente que cuando la finca patrimonial se ha vendido por un precio indeterminado, aun con otra no patrimonial, debe escluirse el retracto. 31. Opinion de Gutierrez sobre que cuando se ha vendido una cosa con otra por un precio, debe el que retrae ofrecer el precio á prorata y el juez estimará el que pertenece á la finca patrimonial: se rebate esta opinion porque la ley exige la consignacion del precio pro forma que no sufre suplemento ó equivocacion.= 32. La causa de no admitirse el retracto parcial, segun Gutierrez, es por las razones que indica Matienzo, las cuales obran por identidad de razon para que no se admita el retracto de la finca patrimonial en el caso de la disputa.=33. Antonio Gomez cita varias leyes romanas que habian del modo de hacer la regulacion del precio de las cosas que se han de abonar. 34. En esta materia no se ha de graduar de dolosa, ó fraudulenta la compra para impedir el retracto y asegurarse el comprador de la permanencia en su poder de la finca que adquiriese, siempre que la compra sea real y verdadera, porque lo hace en uso de su derecho. 4. Dispone la presente ley que cuando muchas cosas de patrimonio ó abolengo se venden por un precio no se puedan sacar unas, y dejar otras, sino que las ha de sacar todas ó ninguna el pariente que quiera usar del derecho de retracto; pero caso que las espresadas cosas se vendan juntamente por diversos precios, podrá sacar y dejar las que quisiere, haciendo las diligencias prevenidas en las leyes del Fuero y del Ordenamiento. 2. Palacios Ruvios en la presente ley cree que la decision se funda en que solo hay una venta cuando diversas cosas se venden por un precio segun la ley 33, ff. de actione empti; pero por lo que espondré despues se conocerá que esta razon no es adecuada. 3. La segunda parte de la ley concede al pariente la facultad de sacar unas de las cosas patrimoniales y dejar otras, aunque hayan sido vendidas por un solo contrato, con tal que á cada una se le haya regulado su precio, debiendo tener lugar, aun cuando se hayan vendido muchas por un precio, pero en el instrumento ó contrato se ha dividido entre ellas á proporcion de su estimacion, como por ejemplo, si se vendiese una casa y un campo por trescientos pesos, ciento por la casa y doscientos por el campo, porque en tal caso no se reputa por una sola venta, sino por dos como lo afirma Matienzo, ley 7, tit. 14, lib. 5 de la Recopilacion, glosa 7, número 28, donde cita á otros, y lo mismo resuelve se ha de decir en el caso que al principio se dividiese el precio entre las dos cosas, y despues se uniesen en una suma las dos cantidades, como si se dijere te vendo la casa por cien pesos, y el campo por doscientos, que hacen en todo trescientes, pues aun en este caso se considera que intervienen muchas ventas y no una sola. 4. Se debe limitar la resolucion de la segunda parte de la ley en el caso que conste que el comprador no hubiera tomado aquellas cosas, siro se las hubieran dado todas juntas, pues aunque en tal caso cada una tenga su precio correspondiente, se reputará por una sola compra, y no por muchas, y no podrá el pariente sacar una y dejar otra, como lo resuelve Malienzo en el lugar citado, número 29, donde en comprobacion de esta doctrina cita á Tiraquelo, lib. 4 de retractu, párrafo 23, glosa 1, número 20, que dice, que si uno vende cien yugadas de tierra, espresando el precio que corresponde á cada una, de las cuales unas son fértiles y otras estériles, no podrá el consanguineo sacar las fértiles y dejar las estériles, porque no era verosimil que el comprador quisiese tomar las fértiles, pagándolas à un mismo precio. 5. Pertenece á la primera parte de esta ley en cierto modo la duda que suscitan los autores acerca de si podrá tener lugar el retracto cuando se vende una cosa de patrimonio ó abolengo juntamente con otra que no lo es por un sclo precio. Gomez al número 15, Matienzo en el lugar citado, número 31, Gutierrez prácticas cuestiones, lib. 2, cuestion 162, y Molina de justitia et jure, disposicion 370, tratado 2, número 18, uniformemente resuelven que puede el pariente sacar la cosa de patrimonio ó abolengo y dejar la que no lo es, no solo cuando la verta se hace con fraude para privar por este medio del retracto al pariente, sino tambien cuando se haya celebrado con buena fé. 6. El fundamento de esta opinion lo colocan en el capítulo constilutus 8 de in int. rest., en el que resuelve el papa Gregorio IX que sean admitidos en virtud de la restitucion in integrum, para retraer una cosa, que juntamente con la otra habia sido vendida por un solo precio, de cuya distincion infieren los autores citados que si se permite el retracto en la parte ó mitad de una cosa, cuya otra mitad no se podia retraer, con mavor razon se ha de decir es permitido el retracto de una cosa patrimonial íntegra que ha sido vendida por un mismo precio con otra no patrimonial. 7. Tres son los argumentos que propone Gutierrez contra su opinion el primero deducido de la presente ley en su primera parte, en la que dispone que cuando varias cosas patrimoniales se venden por un precio, no puede sacar unas el pariente dejando otras, sino que las ha de sacar todas ó ninguna, sin duda porque el contrato es indivisible, y no puede disolverse en parte, segun la ley scire debemus 29, ff. de verborum obligationibus. Luego por igual razon se ha de decir en el presente caso de vender la cosa patrimonial con otra que no lo es, que o se han de sacar las dos ó ninguna, pues la venta simultánea de cosas de diverso gérero no constituye divisible el contralo que por su naturaleza no lo es. 8. El segundo se reduce á que debiendo consignar el precio el pariente dentro de los nueve dias, segun la ley, no podria practicarse esta diligencia en el presente caso, porque siendo uno solo el precio de la cosa patrimonial y de la no patrimonial, no podria saberse el valor y precio de la cosa patrimonial para consignarlo. 9. El tercer argumento se dirige á persuadir que caso que el comprador no hubiera comprado la cosa patrimonial sino con la no patrimonial, aunque el precio se divida en las dos, se les seguiria perjuicio, lo que se debe evitar en el retracto. 10. En satisfaccion de estos argumentos responde Gutierrez, al primero que la presente ley habla del caso cuando todas las cosas que se venden por un precio son patrimoniales, y entonces hay varias razones para que ó las saque todas ó ninguna, las que refiere Matienzo al número |