Ley 80 de Toro; es la 2.2, tít. 20, lib. 8.o de la Recopilacion, y la 3., tít. 28, lib. 42 de la Novísima.

Acusacion de la adúltera y su cómplice.

El marido no puede acusar de adulterio á uno de los adúlteros, seyendo vivos mas que á ambos adúltero é adúltera los haya de acusar ó á ninguno.

COMENTARIO A LA LEY 80 DE TORO.

SUMARIO.

Párrafo 1. Resúmen de la ley.-2 y 3. Personas que podian acusar del delito de adulterio, segun derecho romano, a saber, el marido, el padre de la adúltera y cualquera estraño, con tal que no fuese menor de 25 años.-4. Puede acusar el marido aun siendo menor de 23 años: no podia acusarse á un tiempo al adúltéro y á la adúltera,—5. El marido antes de acusar á la muger ó al adúltero, debe hacer dimision de ella, disolviendo el matrimonio: diferencia sobre este punto entre el marido y el estraño.—6 y 7. Tiempo que se concede para proponer la acusacion de adulterio y din en que principia á correr respecto del adúltero, de la adúltera y de esta segun sea casada ó viuda.-8. El marido tiene el privilegio de ser preferido á los demas acusadores cuando propone la acusacion jure mariti, y de no incurrir en la pena de calumniador, sino prueba la acusacion: opinion de Cujacio sobre que el padre goza de igual privilegio: idem de Antonio Mathei en sentido contrario.-9. Opinion del señor Llamas sobre este punto.-10. Casos y modo como pueden acusar los estraños: si no prueban el delito incurren en la pena de calumniadores.-14. Tambien quedan sujetos á dicha pena el padre y el marido cuando acusan al adúltero.12. Constantino escluyó de la acusacion á los estraños, por lo que se pretende que dejó el adulterio de ser delito público, pero Antonio Mathei sigue la opinion contraria, segun se espone.-13. No debe estenderse á otras personas la facultad de acusar segun quiere Mathei: correcciones que hizo Justiniano en el derecho antiguo.14 al 16. Escepciones que correspondian á los adúlteros: se examinan latamente cuáles quedaron abolidas por Diocleciano y Maximiliano, esponiendose las opiniones de Mathei, Cujacio, Scevola, Ulpiano, Duareno, Miguel Legio, y últimamente la del señor Llamas.-17. Se esponen las leyes de Partida sobre este punto, que no son más que una copia ó declaracion del derecho romano: se espone la ley de Partida sobre cuándo puede acusarse a la muger de adulterio y por quiénes.-48. Se espone la

ley de Partida sobre el término para acusar de adulterio.-19 y 20. Se espone la ley de Partida sobre las escepciones que se pueden oponer á la acusacion de adulterio.-21. Una ley dei Fuero Real limita la acusacion del delito de adulterio á solo el marido, prohibiendo que cualquiera dei pueblo pueda acusar á la muger, si el marido no la quisiere acusar ni permitir que otro la acuse: opinion de Gomez y Aceve→ do sobre que solo el marido puede acusar: ley en el mismo sentido.-22. Leyes del Fuero Real y de Partidas que dan a la muger la escepcion de que el marido cometió igual delito ó se lo aconsejó ó mandó á la muger: estas leyes se entienden derogadas por una recopilada que prohibe á la muger valerse de esta escepcion para dejar de responder á la acusacion del marido: duda si dicha ley recopilada que permite al marido pueda acusar á los dos adúlteros ó á cualquiera de ellos, se debe entender derogada por la presente ley 80 que prohibe al marido acusar á uno de los adúlteros, sin acusar tambien al otro: Acevedo concilia ambas leyes diciendo que las palabras «á cualquiera de elios» se han de entender, cuando sea posible, de forma que si los dos adúlteros están vivos, los dos han de ser acusados, y si ha muerto el uno de ellos, puede acusar al otro: el señor Llamas se aviene á esta conciliacion.24. Opinion de Gregorio Lopez sobre que aunque haya negligencia por parte del marido, ninguno sino él puede acusar a su muger de adulterio: duda sobre si el juez está escluido de poder proceder de oficio à inquirir sobre el delito de adulterio: opinion del mismo por la negativa: ley s recopiladas que parece inducen á la afirmativa.-25. Bobadilla reconoce en los corregidores la facultad de desterrar por razon de escándalo á las mugeres casadas, aun de buena estofa.-26. Gregorio Lopez apoya su opinion en que sin la acusacion del marido no pueden ser castigadas por adúlteras las mugeres, y se inclina á que seria escandalosa semejante práctica: opinion del mismo y de Acevedo sobre que pueden proceder los jueces contra las mu→ geres adúlteras por incesto.-27. La opinion de Gregorio Lopez es, segun Llamas, contraria á la práctica que se observaba: podria ser admisible limitada á la imposicion de la pena de adulterio por ser capital, mas no á la pena de destierro ú otra arbitraria, pues puede el juez proceder de oficio, pública ó secretamente segun que el delito ha causado ó no escándalo público.-28. Esta ley no se tuvo por escandalosa en tiempo de Gregorio Lopez por las razones y textos que se esponen.-29. Segun el Concilio de Trento, se manda proceder de oficio contra las mugeres solteras ó casadas que vivan públicamente amancebadas, con tal que hayan sido tres veces amonestadas por el ordinario, imponiéndoles destierro ú otra pena: disposiciones sobre este punto respecto á las mancebas de los clérigos.-30. Los abogados para formar la acusacion han de probar el matrimonio entre el acusador y la acusada.-31. En el dia el adulterio no es delito público sino es probado.-Nota. Disposiciones del nuevo Código penal sobre esta materia.

1. Dispone la presente ley que el marido no pueda acusar de adulterio á uno de los adúlteros estando vivos los dos, sino que ha de acusar á ambos ó á ninguno.

2. Siguiendo el método propuesto de referir las disposiciones del derecho comun antes de llegar á hablar de las decisiones reales, es consiguiente tratar de las personas que pueden acusar á los adúlteros, y del tiempo y forma con que lo deben hacer.

3. Tres eran las clases de personas que podian acusar del delito de adulterio. El marido, el padre de la adúltera y cualquier estraño, con tal que no fuese menor de veinte y cinco años, segun la ley 15, párrafo 6, ff. ad leg. J. de ad. De aqui procedia que la acusacion del delito del adulterio se proponia jure mariii, jure patris y jure estranei. De cada una de estas maneras de formar la acusacion se hablará separadamente para notar con claridad sus diferencias.

4. Como la injuria que se causa por el adulterie directa y principalmente ofende al marido, le concedian las leyes á este la preferencia entre todos los que podian acusar de adulterio para que vindicasen su honor, por presumirse que seguiria la acusacion con mayor ira y dolor: leg. 2,

párrafo 8 ad leg. Jul. de ad. Se le concedia al marido, aun siendo menor de veinte y cinco años, poder acusar á su muger, leg. 15, párrafo 6, ff. leg. Jul. de ad. Aunque regularmente se puede acusar á muchos à un tiempo de un mismo delito, en el de adulterio no se puede acusar á un mismo tiempo á la adúltera y al adúltero, leg., 15, párrafo 9, ff. ad. leg. Jul. de ad. La razon de esto, segun Cujacio en la ley 8, tit. 9, lib 9, C. de leg. Jul. de ad., es para refrenar el demasiado conato y deseo del acusador, que en esta causa no se contenta con un reo solo. Ni es por la ley Julia la pena de este delito tan acerba como la de los demas. Esto no obstante puede á un tiempo hacerse la acusacion del adúltero y adúltera por dos distintas personas, leg. 17, párrafo 6, ff. ad leg. Jul de ad.

1

5. Debe el marido antes de acusar á su muger ó al adúltero hacer dimision de ella, disolviendo el matrimonio, leg. 11, párrafo 10, ff. ad leg. Jul. de ad., y en este caso, le es libre acusar al que quiera de los adúlteros, leg. 5 et 15, párrafo 8, ff. ad leg. Jul. de ad. Si despues de dimitida su muger, esta se casase con otro, debe acusar antes al adúltero, leg. 2, ff. h. t., á no ser que hubiese denunciado el juicio á la dimitida antes de casarse, leg. 16. ff. h. t. Se distingue el estraño del marido en esta parle, en que el estraño puede acusar al adúltero antes de disolverse el matrimonio, leg. 39, párrafo 1, ff. h. t., pero no á la adúltera, á no ser que antes haya convencido de alcahuete al marido, leg. 26 ff. h. t., Disuelto el matrimonio tiene el estraño para acusar á los adúlteros el mismo arbitrio y facultad que queda dicho del marido, leg. 5, et 39, párrafo 3, ff. h. t., y Antonio Mathei, tomo 4, tit. 1 de publicis judiciis, capítulo 4, número 4. Lo mismo que se ha dicho del estraño debe entenderse del padre, por no gozar preferencia ninguna en este punto.

6. El tiempo que se concede para proponer la acusacion del delito del adulterio es de cinco años contínuos, leg. 34, ff. h. t. y la ley 5, G.. h. t., con esta diferencia, que al adúltero le empieza á correr y computársele el quinquenio desde el dia que cometió el adulterio, leg. 5, C. h. t., y á la adúllera le corren los seis meses útiles que se conceden para poderla acusar desde el dia del divorcio, los cuales se han de computar de modo que no escedan del quinto, que es decir, que si al marido le faltan tres meses para cumplirse el quinquenio de haber cometido el adulterio su muger, y la repudiasc, no tendrá mas tiempo para ponerla la acusacion que el de los tres meses que faltaban para concluir el quinquenio, leg 29, párrafo 5, ff. h. t. En las viudas se empiezan á contar los seis meses desde el dia que se cometió el adulterio, leg. ead. párrafo 5.

7. De estos seis meses continuos que se conceden para acusar á la adúltera, los sesenta primeros dias son útiles, y se dan al marido y padre de la adúltera para que la puedan acusar jure mariti, vel patris y los cuatro meses restantes se dan á los estraños para acusarla, y tambien alcanzan al marido y padre si quisieren acusar jure estranei. No puede el marido ni el padre acusar jure mariti, vel patris al adúltero, porque como observa Cujacio en la ley 6, C. h. t., tanto el padre como el marido son estraños respecto del adúltero.

8. Cuando el marido propone la acusacion jure mariti tiene el privi-: legio de ser preferido a los demas acusadores, leg. 44, párrafo 2, leg. 15, párrafo 3, ff. h. t., et leg. 30, C. h. t., el leg. 2, párrafo 8, ff. . .,y de.

10 incurrir en la pena de calumniador si acaso no prueba la acusacion, leg. 6, et 30, C. h. t. Aunque la ley 14, párrafo 3, ff. h. t. afirma que el que acusa jure mariti no evita de incurrir en la pena de calumniador, responde Cujacio en la ley 6, C. h. t., que esto debe entenderse cuando la calumnia del marido es manifiesta, pero no cuando con buena fe propuso la acusacion. La misma esposicion hace Antonio Mathei en el tomo 1, tit. 10 de publicis judiciis, capítulo 4, número 7, pero discordan estos dos autores acerca de si al padre le compete el mismo derecho de poder acusar á lá hija sin peligro de tenerse por calumniador. Dice Cujacio que el padre en esta parte goza el mismo privilegio que el marido y refiere en el lugar citado de la ley 6, C. h. t., la autoridad del jurisconsulto Paulo en el libro único de adulteriís, que dice asi: jure mariti vel patris qui acussat potest, sine calumniae paena vinci. António Mathei fundado en la ley 30, ff. h. t., que dice, pater sine periculo calumniae non potest agere, y es del mismo jurisconsulto Paulo, afirma que el padre no participa del privilegio del marido de no sujetarse á la pena de calumniador. Sin detenerme á examinar los fundamentos con que cada uno de estos autores apoya su opinion, solo digo que á la ley que cita á su favor Antonio Malhei facilmente se le puede acomodar la misma esposicion que ha dado la ley 14 que habla del marido, pero á la que cita el Cujacio no hay otra solucion que le cuadre sino confesar que el jurisconsulto Paulo igualó en este punto el derecho del padre y del marido, ó que hay una contradiccion manifiesta entre la autoridad que refiere el Cujacio de Julio Pablo y la ley 30, ff. h. t,, que es del mismo jurisconsulto.

9. De lo dicho acerca del padre y marido en cuanto á poder acusar, sin peligro de incurrir en la pena de calumnia à la adúltera, se infiere que los estraños quedan sujetos á esta pena, siempre que no probaren el delito que se han propuesto. No pueden los estraños acusar á la adúl– lera constante matrimonio sin haber convencido antes al marido de alcahuete, leg. 25, ff. h. t.; pero sí al adúltero: una vez disuelto el matrimonio queda al arbitrio de los estraños el poder acusar antes al que quieran de los adúlteros, leg. 5, ff. h, t., á no ser que la adúltera hubiere contraido segundo matrimonio, que en tal caso asi el marido como los estraños no pueden acusar á la adúltera hasta haber convencido artes al adúltero, leg 11, párrafo 14, ff. h. t.; però si antes de las segundas nupciás de la adúltera se ha denunciado á ellà ó á su casa la acusacion, entonces pueden tanto el marido como el estraño principiar por ella la acusacion, leg. 39, párrafo 3, ff. h. t.

10. Como la acusacion que se pone jure mariti vel patris es tan solamente contra la adúltera, porque respecto del adúltero, asi el marido como el padre son estraños, segun Cujacio en la ley 6, C. h. t., se sigue de aqui, que tanto el padre como el marido para acusar al adúltero deben sujetarse á la pena de calumnia, no menos que cuando acusan á la adúltera despues de los sesenta dias jure extranei, leg. 6, C. h. t.

41. Limitó el emperador Constantino la acusacion de adulterio á cierto número de personas, á saber, al marido, padre, tio paterno y materno, escluyendo del todo á los estraños, leg. 30, C. h. t. Pretenden algunos que por esta constitucion de Constantino dejó el adulterio de ser delito público, supuesto que se les niega la acusacion á los estraños; pero responde Mathei en el lugar citado, número 11, que si por la constitucion de Cons

tantino hubiera dejado el adulterio de ser delito público, no lo hubiera referido Justiniano entre los de esta clase en el párrafo 4, tít. 18, libro 4 Inst. Ni se dice un delito público porque la acusacion competa á cualquiera del pueblo, sino porque comunmente sucede asi, párrafo 1, tít. 18, lib. 4 Inst. Añade Mathei que los delitos no son públicos, porque precisamente la acusacion corresponda á cualquiera del pueblo, sino porque han de tener una pena cierta establecida por la ley; pero por esta parte no parece debia esceptuarse el adulterio de la clase de los delitos públicos.

12. Quiere el Mathei que bajo los nombres de las personas que se espresan en la ley 30, C. h. t. se comprendan tambien otras en quieres parece milita la misma razon; pero siendo esta constitucion de materia odiosa y versándose acerca de un delito que las leyes han distinguido con unas prescripciones ó escepciones muy particulares, y nada comunes con las de otros delitos, parece mas conforme atenerse á lo literal de la constitucion de Constantino, sin estender á otras personas la facultad de acusar á los adúlteros. Si el marido ó padre dentro de los sesenta dias dijeren no querian proponer la acusacion á la adúltera, inmediatamente empieza á correr el tiempo á los estraños, leg, 15, párrafo 5, ff. h. t.

13. Tambien el emperador Justiniano corrigió en parte el derecho antiguo en la novela 117, capítulo 8, párrafo 2, en la que manda que para que el marido pueda proponer la acusacion contra el adúltero ó adúltera se deba sujetar á la pena de calumnia, en lo que lo iguala con los estraños. Al mismo tiempo concede al marido pueda proponer la acusacion de adulterio á su muger constante matrimonio, y probado que sea el adulterio tendrá lugar el repu dio.

44. Eran varias las prescripciones ó escepciones que correspondian á los adúlteros. De algunas queda hecha mencion, y otras se podrán ver en Mathei en el lugar citado, número 15. Los emperadores Diocleciano y Maximiliano tratando de estas prescripciones, parece quisieron abolirlas todas en la ley 28, C. h. t., esceptuando únicamente la prescripcion del quinquenio, la del lenocinio' con que se reconviene al marido, y la que compete á la que casó con otro despues del divorcio. Dudan los autores si en virtud de esta ley quedaron abolidas todas las demas prescripciones, y resuelven, segun Mathei loc. citat., y Cujacio en la ley 28, C. h. t. que solamente se entienden abolidas aquellas prescripciones que son ilusorias, moratorias y capciosas, como mas claramente lo da á entender en el libro 27, observacion 15. Acerca de la prescripcion del lenocinio están encontrados los dictámenes de dos célebres jurisconsultos, á saber: Scevola en la ley 47 de soluto matrimonio, ff., afirma que tiene lugar la prescripcion de lenocinio contra aquel que contribuyó al adulterio. Ulpiano al contrario resuelve en la ley 2, párrafo 3, ff. h. t., que si el marido en juicio público hace rea de adulterio á su mujer, aunque esta alegue el lenocinio del marido, no lo repelará de la acusacion, y da esta razon, porque el lenocinio del marido le grava á él, pero no escusa á la muger.

15. Aunque Mathei, siguiendo á Duareno, propone como conciliables estas dos leyes, diciendo, que la prescripcion de lenocinio es dilatoria, no perentoria, y que si es propuesta antes de la litis contestacion repele al marido de la acusacion, pero no si es despues de contestada la litis, desconfiando de la solidez de esta esposicion propone el medio de confesar que Ulpiano y Scevola no están acordes, y que el dictámen de este último