escluido de la sucesion viniese á ser sucesor suyo contra su vol untad espresa, que es la ley decisiva en la sucesion de los mayorazgos, por lo que es verdadero decir que el que no puede suceder por derecho propio, no puede ser admitido á la sucesion por representacion de la persona de otro. 456. De lo dicho se convence que cuando el fundador escluye de la sucesion á ciertas personas por el mismo hecho se entiende que las priva de la representación, á causa de que dirigiéndose esta á la sucesion, estando escluidas por el fundador de poder suceder era inútil y supérfluo el concederles la representacion, y asi como si el fundador hubiese dispuesto que sus parientes seculares escluyesen á los clérigos de la sucesion, seria bien voluntaria la duda de si tambien los escluía de la representacion, lo mismo debe decirse en el caso propuesto por el señor Molina. 157. La duda, para que hubiera sido propia y análoga á la materia, debia haberse propuesto en términos, que sin privar de la sucesion á las personas, las hubiese inhabilitado para la representacion, como se verificaria si dijese el fundador que no entrase á suceder ningun nieto quedándole hijos al último poseedor, en cuyo caso no escluye el fundador de la sucesion á los nietos, pero los priva de representar las personas de sus padres, porque si faltase el hijo mayor en vida del poseedor, sucederia el hijo segundo con esclusion del hijo del primogénito, y si tambien faltaba el hijo segundo sin dejar hijos, entraria á suceder el nieto, hijo del primogénito, no por representacion, sino por ser el descendiente de grado mas próximo del último poseedor. 458. La distincion con que el señor Molina resuelve la duda que habia propuesto, tampoco es adecuada y conforme, porque decir que si los varones que escluían á las hembras eran de línea y grado mas remoto, se entendia estaban privadas de la representacion, pero no si eran del mismo grado y linea, es dejar sin resolver la duda, por que esta consiste en declarar y determinar si por la cláusula que propone de que las hembras sean escluidas por los varones, quiso dar á entender el fundador que estos habian de ser de línea y grado mas remoto ó de la misma, y la espresada duda no se resuelve con decir lo que debia observarse en cada uno de los casos de la distincion, sino que era necesario determinar y señalar cuál íue la voluntad del fanda lor, cuando usó de aquella cláusula, ó lo que es lo mismo, de cuál caso de los dos de la distincion fue su ánimo y voluntad hablar, lo que seguramente no hizo ni declaró el señor Molina con su distincion. Y asi deberia haber dicho que la voluntad del fundador cuando usó de aquella cláu– sula fue escluir de la sucesion las hembras de línea y grado mas próximo por los varones de línea y grado mas remoto, porque cuando estos eran de línea y grado mas próximo ó igual con el de las hembras, no habia necesidad ni de escluir a estas, ni de darles à aquellos la preferencia que tenian por la ley. 159. La segunda duda que se propone resolver es si disponiendo el fundador que suceda en el mayorazgo el agnado ó cognado mas próximo, se debe presumir fue su ánimo escluir la representacion, y despues de citar varios autores por la sentencia afirmativa, entre los que refiere al señor Covarrubias, cap 38 de sus prácticas, número 4, versículo tercio, y Antonio Gomez en la presente ley, número 41, se declara por la sentencia negativa en que en la sucesion de los mayorazgos tanto por su naturaleza como por la disposicion de la ley 2, tít. 45, Partida 2, siempre debe suceder el pa riente mas próximo, y sin embargo la presente ley admite la representacion; de que concluye, que si en el caso ó duda propuesta se entendiera escluida la representacion, no hubiera ningun mayorazgo en cuya sucesion debiera ser admitida, porque en casi todos se pone la cláusula de que se defiera al pariente mas próximo. 460. Esta opinion del señor Molina no deja de tener alguna dificultad con respecto á las dos leyes que cita. No es cierto que por la ley de Partida siempre se llame á la sucesión al pariente mas próximo, pues hablando de los descendientes dispuso que el señorío del reino lo heredasen siempre los que viniesen por línea derecha, con tal que en defecto de hijo varon sucediese la hija, y que si el hijo mayor muriese antes de heredar dejando hijo ó hija legítima, aquel heredase y no otro ninguno. 461. En esta parte la ley no llama en términos espresos al pariente mas próximo, ni podia hecerlo sin contradecirse en su resolucion, pues dispo niendo que si el hijo mayor muriese dejando hijos legítimos antes de heredar, estos fuesen preferidos á otro cualquiera, es evidente que no llamaba á la sucesion al pariente mas próximo, porque los nietos, á quienes da la preferencia respecto de los tios hermanos de padre, están en grado mas remoto respecto del abuelo, que los hijos de este, y es un dogma legal en la presente materia que cuando se sucede por representacion siempre se verifica que el pariente de grado mas remoto escluye de la sucesion al de grado mas próximo: de que se convence que habiendo establecido la ley de Partida que la linea recta se sucediese por representacion, no llamó en todos casos al pariente mas próximo. 462. Esto mismo se convence del modo con que se esplica la misma ley, cuando trata de la sucesion de los colaterales; pues para el caso de que hayan fallecido todos los descendientes, llama al pariente mas cercano, y añade, con tal que sea hombre para ello, sin que haga la menor mencion de que el hijo represente la persona de su padre; ni podia hacerla sin incurrir en igual contradiccion que la que se ha notado arriba, y hubiera incurrido en la sucesion de la línea recta, si disponiendo que en ella se sucediese por representacion, hubiese llamado al pariente mas próximo, por encontrarse la misma contradiccion y repugnancia en llamar à la sucesion al pariente mas próximo y querer que sucediese por representacion, que en mandar que tenga lugar la representacion, y querer que suceda el pariente mas próximo, porque del mismo modo que es incompatible la representacion en el pariente mas inmediato, lo es la proximidad del parentesco con la repre sentacion. 163. La ley de Toro nada determinó acerca del pariente mas próximo, habiendo limitado únicamente su disposicion á confirmar y á aprobar la representacion que la ley de Partida habia ordenado se observase en la sucesion de la línea recta, y á estender igualmente la representacion à la línea colateral, con la condicion de que en una y otra línea no debiese tener Ingar cuando el fundador dispusiera lo contrario. 464. De lo dicho se infiere que la opinion que sigue el señor Molina es harto dudosa atendidas las disposiciones de las dos leyes que cita; pero despues que por la ley 9, tít. 17, lib. 40 de la Novísima se aclaró este punto, y se estableció por regla general, que en la sucesion de los mayorazgos se observe y tenga lugar la representacion, segun se halla ordenado en las leyes de Partida y Toro, y que no se suceda por representacion, espresán dolo clara y literalmente el fundador, sin que para ello basten presunciones argumentos ó conjeturas, por precisas, claras y evidentes que sean, es fuera de toda duda que por el llamamiento que haga el fundador del pariente mas próximo no se entiende escluida la representacion, por no ser dicha cláusula clara y literalmente esclusiva de ella, como quiere la ley, á lo que se aumenta hallarse sabiamente dispuesto en el cap. 57 de las reglas de derecho en el 6, que contra aquel que pudiendo decir y manifestar su voluntad con mas claridad, no lo hizo, se ha de interpretar su disposicion; cuya regla la admitió y aprobó nuestro derecho real en la ley 4, tit. 33, Partida 7 de la significacion de las palabras. 163. La tercera duda consiste en si cuando manda el fundador que se suceda, salva la prerogativa del grado, se debe entender y presumir quiso escluir la representacion, aunque dice el señor Molina que la comun opinion es de que en este caso queda escluida, y cita ademas de los autores la auténtica defuncto C. ad Tertulianum; sin embargo, pretende que aunque en los fideicomisos y demas sucesiones que no vienen por derecho de mayorazgo subsista dicha opinion, en la sucesion de estos debe decirse lo contrario, lo que afirma con alguna desconfianza, y se funda en que la línea de primogenitura debe preceder á todas las demas, aunque los descendientes de ella esten en grado mas remoto, de que infiere que de ningun modo la prerogativa del grado puede destruir la de línea; pero esta razon es del todo infundada é insuficiente, porque alegar que la línea de primogenitura es preferente á todas las demas, no quiere decir otra cosa sino que la ley le da esta preferencia, y cuando se trata de averiguar si la voluntad del testador fue contraria á la disposicion de la ley, es cosa bien estraña, inútil é inconducente el citar lo dispuesto por esta. 166. Tambien se vale de una distincion para interpretar las palabras del fundador, que no es mas feliz que la razon alegada arriba: se reduce, pues, la distincion á decir que la prerogativa de grado que quiere el fundador que se observe, es dentro de la misma línea de primogenitura, pero no en diversa. Con dificultad podria atribuirse al fundador una advertencia mas supérflua é inútil, porque no habiéndose dudado por ninguno hasta ahora que dentro de cualquiera línea siempre se observa la prerogativa del grado en la sucesion de los mayorazgos, era bien escusado y ocioso que el fundador hiciera semejante advertencia. 467. La opinion de que en este caso debe entenderse escluida la representacion. ademas de los autores que la defienden, tiene á su favor la terminante decision de la auténtica citada, en donde se dice «que muerto un hijo sin dejar descendientes deben sucederle sus padres, salva la prerogativa del grado, » con cuya espresion manifiesta la auténtica que han de suceder segun la mayor proximidad de grado, de que se convence que la cláusula ó espresion de salva la prerogativa del grado no se puede entender de otro modo, sino por un equivalente á la mayor proximidad de grado, la que es esclusiva de la representacion, como repetidas veces se ha dicho y se demuestra hasta la evidencia en el caso de que trata la auténtica, pues habla de la sucesion de los ascendientes á sus descendientes; en cuyo caso las leyes ni los autores no admiten la representacion. 468. El padre Molina en el tom. 3 de justitia et jure, disputacion 629, núm. 4, sigue la opinion del señor Molina sin añadir nada de importancia, y lo mismo hace el señor Castillo en el núm. 319 del capitulo tantas veces citado, en donde reprende la timidez con que el señor Molina espuso su opinion, y afirma con valentía no solo que es cierta, sino muy verdadera 469. Sin embargo de lo que dejo espuesto acerca de la poca solidez de la opinion del señor Molina con respecto á las leyes de Partida y de Toro, es forzoso decir que despues que se estableció la citada ley 9, tit 17, libro 40 de la Novísima, es enteramente cierta la opinion del señor Molina por regir en ella los mismos principios que en la duda anterior. 170. La duda que propone en cuarto lugar estriba en si diciendo el fundador que le suceda su hijo mayor en edad se debe entender fue su voluntad escluir la representacion, y que el hijo segundogénito, caso de haber muerto el primogénito, fuese preferido al hijo de este, y resuelve el señor Molina como en las dudas anteriores que no se entiende escluida la representacion; pero séase lo que se fuere de esta opinion con respecto á la ley de Partida y de Toro, lo cierto es que despues que se estableció la ley 9 cilada ya no puede quedar la menor duda de que es cierta y verdadera la opinion del señor Molina. Del mismo dictamen es el señor Rojas de Almansa, disputa 1, cuestion 4, párrafo 9, número 208, donde examina este punto. 171. Mas árdua, intrincada y dificil es la duda que suscita el señor Molina en quinto lugar, dirigida á si el llamamiento que haga el fundador del hijo pimogénito que le sobreviviere, esto es, del hijo mayor que permaneciese vivo al tiempo de la muerte del último poseedor deberá entenderse esclusivo de la representacion, de forma que el hijo segundogénito sea preferido al hijo del primogénito. A continuacion advierte que no es su ánimo resolver la duda propuesta por hallarse pendiente un pleito muy empeñado sobre ella, y asi dice se limitará á proponer algu nas razones por una y otra parte. 172. En apoyo de la opinion afirmativa alega de que las palabras de que usó el fundador manifiestan no fue su voluntad llamar á la sucesion al mero primogénito, sino determinadamente al que lo fuese al tiempo de la muerte del último poseedor, por lo que aunque en los mayorazgos regularmente el nieto hijo del primogénito escluya al hijo segundogénito, en el presente caso no tiene lugar esta esclusion, por no haberse radicado en ningun tiempo la cualidad de la primogenitura en el hijo primogénito, ni hallarse escluido el segundogénito; antes bien este, caso de que sobreviva á su hermano, podrá decirse primogénito al tiempo de la muerte del último poseedor, y no el que murió antes, y á continuacion llena una columna entera de citas de autores que siguen esta opinion. 137. En favor de la contraria negativa propone que la condicion puesta por el fundador proviene de derecho, y que aunque se ponga en la persona del hijo se verifica tambien en el nieto, cuyo padre ha premuerto, y completa casi media columna de citas de autores de esta sentencia. Finalmente, en confirmacion de esta opinion trae la ley 2, tit 45, Partida 2, que llama á la sucesion al hijo primogénito para despues, y sin embargỡ dispone la misma ley que si premuere el padre debe ser admitido el hijo y el nieto del poseedor con esclusion del tio. 174. Como el señor Molina no manifestó su dictámen en esta duda por la razon que indica, y por otra parte aunque ofreció hacerlo en la 2.' edicion de su obra, no se verificó, es ocioso é inútil indagar cuál fue su opinion, y tambien lo es el querer examinar cuál de las dos opiniones es mas arre glada y conforme con respecto á la ley de Partida y de Toro, por tener ya una decision mas clara y terminante en la ley 14 tantas veces citada, que pide una espresion clara y literal del fundador para escluir la representacion sin que para ello basten pres unciones, argumentos y congeturas, por claras y evidentes que sean. 175. Sin embargo que el señor Molina en las cuatro dudas primeras opina que no se escluye la representacion, al fin de este capítulo manifiesta la desconfianza que tiene de su opinion, y advierte á los lectores que tanto lo que ha dicho en este capítulo como en los dos anteriores, mas se debe tener por disertacion que como una resolucion positiva de su dictámen y opinion. 476. El señor Castillo se propone esta duda en el número 336 del capítulo citado; y se declara por la sentencia negativa en el número 342, y á continuacion satisface á los argumentos de Avendaño, que sigue la opinion contraria. Ley 41 de Toro, es la. 1.2, tít. 7.o, lib. 5.o de la Recopilacion, y la 1.o, tít. 17, lib. 10 de la Novísima. Modo de probar que los bienes son de mayorazgo. Mandamos que el mayorazgo se pueda probar por la escriptura de la. institucion del, con la escriptura de la licencia del Rey que la dió, seyendo tales las dichas escripturas que fagan fee, ó por testigos que depongan en la forma que el derecho quiere del tenor de las dichas escripturas, é assi mesmo por costumbre immemorial probada con las calidades, que concluyan los pasados haber tenido é poseido aquellos bienes por mayorazgo, es asaber que los hijos mayorazgos legítimos é sus descendientes subcedian en los dichos bienes por via de mayorazgo, caso que el tenedor del dejasse otro fijo ó fijos legítimos, sin darles los que subcedian en el dicho mayoradgo alguna cosa ó equivalencia por subceder en él: é que los testigos sean de buena fama é digan que ansi lo vieron ellos passar por tiempo de cuarenta años, é assi lo oyeron decir á sus mayores é ancianos que ellos siempre asi lo vieran é oyeran, é que nunca vieron ni oyeron decir lo contrario é que dello es pública voz é fama, é comun opinion entre los vecinos y moradores de la tierra. |