no los descendientes ó ascendientes en igual caso. 4 y 5. Opinion sólida de Tello Fernandez de que la razon para no gravar á los descendientes y ascendientes del testador consiste en que siendo herederos forzosos de todos los bienes de éste y aun del quinto sino dispone de él, no disponiendo ni el testador ni el comisario del tercio ni del quinto en el caso espuesto, todos los bienes se reputan por legítima, la que no debe gravarse.=6. Duda sobre si deroga la ley que se cita á la presente en cuanto á la obligacion de los colaterales de disponer del quinto por el alma del testador se opina por la no derogacion, pues antes dicha ley confirma á la presente: se espone el fin de aquella ley. 7. La ley citada solo corrigió el abuso de compeler á los descendientes y ascendientes herederos abintestato á invertir el quinto por el alma del testador á que no estaban obligados por la ley, mas nada espresó sobre los herederos colaterales.-8. No importa que dicha ley mande que los parientes que sucedan abintestato deben hacer el entierro, funerales y demas sufragios acostumbrados, porque esta disposicion se ha de considerar en parte como estension de la de la ley de Toro, y en parte como confirmacion de la misma. 9 y 10. Abusos que se propuso corregir la ley citada. 11. Siendo estos abusos contrarios á la letra y espíritu de la ley de Toro, su correccion no puede considerarse como derogacion de dicha ley, sino como confirmacion de la misma, segun se espone. 12. Tampoco puede reputarse como correctoria de la ley de Toro en cuanto ordena que en el caso de ser omisos los herederos en costear los funerales etc., se les compeliese á ello por sus propios jueces, segun se espone.-13. Solo podia entenderse correctoria de la ley de Toro en la parte que imponia á los herederos colaterales la obligacion de invertir el quinto de sus bienes en beneficio del alma del testador, que fue la disposicion principal, y esto no es creible, diciendo que quiere se observe dicha ley de Toro. 14. No es compatible que una ley revoque otra cuando manifiesta que se observe. 15. La sola duda que queda es de si en caso que los herederos sean colaterales puede la justicia secular formar inventario de los bienes para poder compelerlos en caso de morosidad, á invertir el quinto en favor del alma por las razones que se esponen. 16 y 17. El tiempo señalado por esta ley á los herederos colaterales para invertir el quinto en beneficio del alma es un año desde la muerte del testador, segun se dispone en la ley de Partida que se cita, y pasado este término puede la justicia secular compeler á los herederos ó proceder de oficio. 48. La presente ley es tambien correctoria en este punto de la de Partida que se cita, que con-cede á los obispos la facultad de compeler á los testamentarios al cumplimiento de lo mandado por los testadores.-19. Duda de si no habiendo parientes herederos abintestato, deberá invertirse no solo el quinto sino todo el resto de la herencia del testador en obras pias á beneficio de su alma ó deberán suceder los herederos estraños en defecto de parientes: decision porque deben estos, con esclusion de las obras pias, ser preferidos en la sucesion de la herencia, sin que sirva de obstáculo la disposicion de la ley 32, por las razones que se espresan.=20. Cuando sucedan la muger ó el fisco tambien tienen que invertir el quinto por el alma del testador.= 21. Duda sobre si cuando uno muere intestado por no haber hecho testamento por sí ni por comisario, deben los colaterales ó los que vengan á sucederles, invertir el quinto de la herencia en obras pias: decision por que la obligacion que impone esta ley á los colaterales debe limitarse al caso de que habla y no al de la duda espuesta.

1. Dispone la presente ley que cuando el comisario no hizo testamento por haber pasado el tiempo señalado para hacerlo ó por no haber querido, ó porque se murió antes, los bienes del que dió el poder vayan á sus parientes que lo habian de heredar abintestato, y sino son hijos descendientes ni ascendientes legítimos esten obligados á disponer de la quinta parte de dichos bienes por el alma del testador dentro del año contado desde la muerte del mismo, y si no lo cumplieren, manda que las justicias los compelan á ello, y que cualquiera del pueblo sea parte para demandarlos.

2. Para la mas fácil inteligencia de esta ley conviene advertir que esta y la 32 hablan de un mismo caso respecto del testador, á saber, cuando dió poder general é indefinido al comisario para que hiciese testamento por él; pero

es diverso el caso de parte del comisario, porque en la 32 el comisario llevó á efecto la facultad que le dió el testador, é hizo testamento por él, y en la presente se supone que no usó de la facultad que se le dió para testar por no haber podido ó querido el comisario otorgar el testamento: de esta variedad que hubo de parte del comisario nació la diversidad que se nota en la resolucion de esta ley respecto de la 32, reducida á que en el caso que se propone en la 32 el que dió el poder murió testado en cuanto al quinto de sus bienes, é intestado en los demas, habiéndole quedado parientes con derecho de heredarle, y en el caso de la presente el que dió el poder murió absolutamente intestado en todos sus bienes, tanto en el caso de dejar parientes como de morir sin ellos, pues ni él hizo testamento ni tampoco el comisario á quien dió poder para que lo hiciera por él.

3. La duda que á primera vista se ofrece consiste en saber ó señalar la razon que tuvo la presente ley para establecer la diferencia de que cuando los parientes que venian á heredar abintestato eran colaterales estuviesen obligados á disponer de la quinta parte de sus bienes por el alma del testador, y que no tuviesen esta obligacion los descendientes ó ascendientes del mismo cuando sucedian en igual caso.

4. Tello Fernandez en el número 4 del Comentario á esta ley propuso esta duda, y resuelve que la razon que movió al legislador para no gravar á los descendientes y ascendientes del testad or con la obligacion de invertir el quinto de los bienes en beneficio de su alma, fue el que por la ley 6 de Toro se declaró que los descendientes y ascendientes del testador son herederos legitimos y necesarios de todos sus bienes, á quien sin embargo se le permite que pueda disponer del quinto ó tercio de todos ellos respectivamente, siendo los descendientes herederos forzosos de todos los bienes del testador cuando este no dispone de la parte que se le permite, todos los bienes íntegramente pasan á los herederos por reputarse universales de todo lo que no disponga el testador, y como en el caso de la presente ley ni el testador ni el comisario dispusieron del quinto ni tercio de sus bienes, todos se reputaron por legítima de los mismos, y de consiguiente no correspondia que se les gravase con ninguna carga ó deduccion.

5. Esta opinion de Tello, á quien sigue Matienzo en la ley 10, tít 4 libro 5 de la Recopilacion, glosa 4, número 2, la tengo por tan sólida y fundada que enteramente subscribo á ella.

6. Otra duda que debe examinarse aqui es si por la pragmática ó ley 46 del título 4, lib. 5 de la Recopilacion, se corrige ó deroga la presente ley en la parte que dispone que los parientes colaterales que vengan á heredar abintestato los bienes del finado esten obligados á invertir el quinto de los bienes del mismo en beneficio de su alma, y soy de parecer que la ley 16 nada ha innovado en este punto, y que el fin que se propuso, como en la misma se espresa, fue impedir que los jueces, asi eclesiásticos como seculares, estendiesen indebidamente la presente ley á herederos que en ella se esceptúan, y casos de que no habla, y dispuso que se observase la presente ley en todo lo por ella ordenado, y en la forma y manera que se halla prevenido, ciñéndose á lo literal y espreso de ella, con que mal podria entenderse derogada esta ley por la 16, que tan espresa y literalmente la confirma.

7. La estension que dice la ley hacian las justicias eclesiásticas y secuares indebidamente á herederos que en esta ley se esceptúan debe enten

derse de cuando los herederos eran descendientes 6 ascendientes, en cuyo caso como la ley no les imponia la obligacion de invertir el quinto de sus bienes en beneficio de su alma, indebidamente se mezclaban ambas jurisdicciones para compeler á dichos herederos á hacer la inversion del quinto en obras pias; con que es claro que en este punto la ley 16 solo corrigió el abuso introducido contra la decision de la presente ley de compeler à los descendientes y ascendientes que eran herederos abintestato á invertir el quinto de sus bienes en beneficio del alma del testador, de cuya obligacion estaban esceptuados por la ley, sin que en nada espresase para el caso en que los herederos eran colaterales.

8. No se opone á esto que mande la referida pragmática que los parientes que suceden abintestato deban hacer el entierro, exequias, funerales y demas sufragios que se acostumbran en el pais con arreglo á la calidad, caudal y circunstancias del difunto, y que solo en el caso de que los herederos no cumplan con esta obligacion se les compela á ello por sus propios jueces, sin que por dicha omision y para el efecto referido se mezcle ninguna justicia eclesiástica ni secular en hacer inventario de los bienes, porque toda esta disposicion se debe considerar en parte como estension de la disposicion de la ley de Toro, y en parte como confirmacion de la misma: se persuade ser este el fin que se propuso en la pragmática si se hace reflexion á los abusos que supone la niisma se habian introducido contra la observancia y literal disposicion de la ley de Toro.

9. Uno de estos abusos consistia en que la disposicion de la espresada ley de Toro, que hablando de los herederos colaterales les imponia la obligacion de invertir en beneficio del alma del testador el quinto de sus bienes, la estendian á los herederos que eran descendientes ó ascendientes del mismo, y por esto dice con razon la pragmática que los jueces asi eclesiásticos como seculares estendian la ley de Toro á casos que en ella se esceptuaban.

10. El otro abuso era consiguiente á este, pues suponiendo en los descendientes y ascendientes la obligacion de invertir dicho quinto en beneficio del alma del testador, los compelian los jueces seculares ó eclesiásticos á ello, y para este fin se entrometian á formar inventario de sus bienes.

11. Como estos abusos eran contrarios á la letra y espíritu de la ley de Toro, su correccion y enmienda que proveyó la pragmática, no puede considerarse como derogacion de dicha ley de Toro, sino como confirmacion de la misma, y asi cuando tratando de corregir dichos abusos manda la pragmática que los bienes del testador se entreguen íntegramente á los parientes que los han de heredar abintestato, y les señala el modo y forma con que han de celebrar y costear los gastos del entierro, exequias, funerales y demas sufragios, nada corrigió de lo dispuesto por la ley de Toro, pues esta ninguna cosa espresó para el caso de que los herederos fueran descendientes ó ascendientes del lestador, y asi el señalamiento ú obligacion que ahora les impone la pragmática se debe considerar mas bien como una declaracion ó ampliacion de la ley de Toro en esta parte que como correccion de la misma.

12. Tampoco es ni puede reputarse por correccion de la ley de Toro la pragmática en la parte que ordena que en caso de ser omisos los herederos en cumplir la obligacion que les habia impuesto de costear el entierro, exe.

quias, funerales y demas sufragios que se acostumbran en el pais segun los haberes y calidad de las personas, se les compeliese á ello por sus propios jueces, pues como la ley de Toro no habla espresamente de este caso todo lo que la pragmática acerca de él dispuso no se puede reputar por derogatorio de la ley anterior, y en realidad la pragmática no hizo otra cosa sino estender y ampliar lo que la ley de Toro disponia en el caso de que los herederos colaterales eran omisos en la inversion del quinto de los bienes, para cuando la omision era en costear el entierro, funerales y sufragios.

13. Si en alguna cosa hubiese alterado ó corregido la pragmática la disposicion de la ley de Toro, habia de ser en la parte que imponia á los herederos colaterales la obligacion de invertir el quinto de sus bienes en beneficio del alma del testador (cuyo quinto por lo regular y comunmente es de mucho mas valor del coste del entierro, exequias, funerales y demas sufragios que se hagan segun costumbre del pais con arreglo á los haberes y calidad del difunto), que fue la disposicion principal que en ella se contiene, pues lo que ordena de que en caso de omision se les compela por los jueces á cumplir con esta obligacion es una secuela ó ilacion de la disposicion principal. ¿Será, pues, creible que si hubiese derogado la pragmática la disposicion principal de la ley de Toro, dijera que queria se observase la misma (nótese bien) en todo lo por ella ordenado y en la forma y manera que se halla prevenido, ciñéndose á lo literal y espreso de ella?

44. No es conciliable ni compatible en un juicio recto que una ley derogue y revoque lo dispuesto por otra al mismo tiempo que en términos espresos declara y manifiesta quiere se observe todo lo por ella ordenado, y en la forma y manera que se halla prevenido, y encarga se ciñan á lo literal y espreso de ella.

15. La única duda que puede quedar al presente es si en caso que los herederos sean colaterales podrá la justicia secular, pues la eclesiástica está enteramente escluida, formar inventario de los bienes, á fin de poder compelerlos, en caso de morosidad, á invertir el quinto en favor del alma, y aunque por la ley de Toro espresamente no se deba esta facultad á la justicia, como por otra parte se la autorizaba para compeler á los herederos á cumplir esta obligacion, parece que virtualmente le concedia poder formar inventario de los bienes, pues de otro modo mal podría la justicia saber con certeza y seguridad á cuanto ascendia el valor del quinto para compeler á su inversion', y siendo el inventario el único medio para acreditarlo, pareceria correspondia á la justicia la facultad de formarlo por ser consiguiente de que al que se le autoriza para hacer alguna cosa, se entiende concederle usar de aquellos medios que son indispensables para su ejecucion, á no ser que tanto la ley de Toro como la pragmática hayan querido dejar á la conciencia y probidad de los herederos la formacion del inventario, por lo que no fijo mi dictámen, y el lector elegirá en este punto el que le parezca mas

conforme.

46. El tiempo que por esta ley se señala á los herederos colaterales para invertir el quinto de los bienes en beneficio del alma es el de un año preciso, que debe empezar á contarse desde la muerte del testador, segun está dispuesto en la ley 6, tít. 10, Partida 6, que corrige la disposicion del cap. 3 de testamentis, en el que se ordena que el año que se da á los ejecutores, para cumplir la voluntad de los testadores habia de empezar á correr desde

el dia que los interpelaba el juez para cumplir lo ordenado por el testador, de que se infiere que la presente ley reputó y consideró como ejecutores á los herederos en este caso.

17. Pasado este término ó plazo, ordena la ley que la justicia secular compela á los herederos á hacer la referida inversion, y declara que pueda proceder para ello de oficio, ó bien á instancia de parte, que lo podrá ser cualquiera del pueblo.

18. En este punte tambien es la presente ley correctoria de la 7, tít. 10, Partida 6, que concede á los obispos la facultad de compeler à los testamentarios al cumplimiento de lo mandado por los testadores, en lo que parece que la ley de Partida se conformaba y seguía lo que habia ordenado el emperador Leon en la ley 28, C. de episcopis et clericis, y se hallaba confirmado en el citado cap. 3 de teslamentis.

49. Podrá dudarse si en el caso de que no haya parientes que vengan á heredar abintestato, deberá invertirse, no solo el quinto sino todo el resto de la herencia del testador en obras pías á beneficio de su alma, como se dispone en la ley 32 de Toro, ó deberán suceder los herederos estraños que por las leyes vienen á suceder abintestato en defecto de parientes; y debe decirse que estos, con esclusion de las obras pías, han de ser preferidos en la sucesion de la herencia, sin que sea obstáculo la disposicion de la ley 32, porque aquella habla del caso en que el que dió el poder murió testado, por haber hecho testamento por él, y dispuesto de todos sus bienes el comisario, y en el caso de la ley presente, el que dió el poder no hizo testamento, ni tampoco el comisario, por lo que se verificó que murió absolutamente abintestato, en cuyo caso por la ley 6, tít. 13, Partida 6, es llamada la muger á la herencia de su marido, y en defecto de esta el fisco; y ultimamente, por la ley 1, tít. 22, lib. 10 de la Novísima el fisco escluye á la muger del finado en la sucesion abintestato.

20. Corresponde tener presente que en caso que suceda la muger ó el fisco, estarán obligados igualmente à invertir el quinto de la herencia en beneficio del alma del testador por no deberse reputar de mejor condicion y derecho que cuando los herederos son colaterales.

21. Es duda curiosa y sutil, no tratada por ninguno de los comentado. res que he tenido á la vista, si siempre que cualquiera muere intestadɔ por no haber hecho testamento por sí, ni dado comísion para que otro lo hiciese por él, estarán obligados los parientes colaterales ó los que vengan á heredarlos á invertir el quinto de la herencia en obras pías: la razon de dudar se funda en que el que da poder á otro para que haga testamento por él, manifiesta su voluntad de que disponga del quinto de sus bienes en beneficio de su alma, como lo declara la ley 32 y la presente, y asi se deduce lo mismo de la 37, lo que no sucede cuando el que murió intestado no hizo testamento ni quiso que otro lo hiciese por él, cuya diferencia me inclina á que la disposicion de esta ley en cuanto á la obligacion que se les impone á los herederos colaterales debe limitarse al caso de que habla, que es cuando el testador dió facultad al comisario para que otorgase testamento por él, y este no lo hizo, sin deber estenderse al caso de la duda propuesta.