lor ni efecto las vinculaciones, mejoras y prohibiciones de enagenar que en adelante se hicieren sin real facultad y con derecho á los parientes inmediatos del fundador ó testador para reclamarlas,» Ahora bien, ¿esta cláusula de la ley deroga en el caso en cuestion la de Partida? ¿Cuando el legado se inva lidara por haber sido destinado á fundar una vinculacion nula segun la ley de Carlos III, debe adjudicarse al pariente mas cercano con preferencia al heredero universal? Este ha sido el caso resuelto por el tribunal supremo de justicia. D. Victoriano ** como pariente mas cercano de doña Alfonsa ** la testadora, reclamó la casa que esta habia legado en contravencion á la ley de Carlos III, fundándose en las palabras de este «y con derecho á los parientes inmediatos del fundador ó testador para reclamarlas.» D. Gonzalo ** y doña Rosalía dedujeron igual pretension como herederos universales de la misma testadora, fundados en la ley de Partida que declara deben volver á la masa hereditaria los legados que se invalidan. La audiencia de Madrid decidió á favor de D. Victoriano ** esto es, declaró que esta ley de Partida estaba implícitamente derogada por la mas reciente de Carlos III. D. Gonzalo ** y doña Rosalía interpusieron recurso de nulidad de esta sentencia, y el tribunal supremo de justicia la declaró nula y sin efecto por los fundamentos siguientes:

1.° «Que la ley 12, tít. 17, lib. 10 de la Nov. Rec. se propuso como objeto único poner coto á la indefinida amortizacion de la propiedad, á cuyo fin previno que hubiese de proceder para la validez la oportuna solicitud del interesado y el subsiguiente real permiso.»

2.° «Que las palabras de dicha ley «con derecho á los parientes inmediatos.... para.... suceder libremente en los bienes amortizados sin aquellos requisitos,» no pueden entenderse sino en su caso y lugar, porque no se dirigian á crear una nueva legislacion en punto á sucesiones, ni á derogar incidentalmente que antes existia. >>

la

3. «Que segun esta, cuando hay institucion de heredero universal, quedan en la masa hereditaria los legados y mandas que hayan caducado.....

En efecto, la ley de la Novísima citada, no tuvo mas objeto que dificultar las fundaciones de mayorazgos, y hacer que los

que se fundáran fuesen menos gravosos á la riqueza pública que los antiguos. Para ello exigió la real licencia, y prohibió fundar en adelante ninguno cuya renta bajase de 3000 ducados, procedentes de fincas ó bienes raices. Y como debian ser nulos los vínculos que se fundasen en contravencion á estas disposiciones, dijo la ley lo que habia de hacerse de sus bienes cuando no hu- ́ biese á la vista persona á quien correspondieran. Túvose presente el caso mas comun que era el de que un testador destinase todos ó la mayor parte de sus bienes á establecer una vinculacion, y como cuando esto sucediera habría motivo para dudar si dichos bienes deberían corresponder al pariente mas inmediato ó á la persona agraciada con el pretendido mayorazgo, se decidió en favor de los primeros, teniendo en cuenta su mejor derecho como sucesores abintestato. Pero este derecho no puede tener efecto, como ha dicho muy bien el tribunal supremo, sino en su caso y lugar; es decir, mientras no hubiese otra persona á quien terminantemente correspondiera por declaracion expresa de la ley, pues si se hubiera querido privar á esta otra persona de su derecho, derogando la ley en que se fundaba, el legislador habría sido mas explícito y se hubiera expresado en otros términos. ¿Quién ha visto nunca en las palabras «con derecho á los parientes inmediatos para suceder libremente», etc.,» una derogacion terminante, aunque sea incidental del órden de suceder establecido? Estas palabras quieren decir que como los bienes que se han pretendido vincular quedan desamortizados, pueden suceder libremente en ellos los parientes, esto es, que deben trasmitirse, segun el órden de sucesion comun, y pueden suceder en ellos los parientes mas cercanos sin limitacion ni cortapisa alguna. No dice la ley que estos bienes vayan precisamente á los parientes sino que puedan ir á ellos cuando les correspondan.

Esta cuestion ha enriquecido á la jurisprudencia con dos declaraciones importantes: 1.a que la doctrina de la ley de Partida sobre el derecho del heredero universal á los legados que se invalidan, no ha sido derogada por la ley 1.a, tít. 18, lib. 10, Nov. Rec. que declaró compatibles la herencia testamentaria y la sucesion legítima. 2.o Que dicha doctrina no ha sido derogada tampoco por la ley 12, tít. 17, lib. 10 Nov. Rec. que dá derecho á los parientes inmediatos para suceder en los bienes destinados á vinculaciones nulas que carecen de los requisitos legales.

EXAMEN CRÍTICO

DEL NUEVO CODIGO PENAL.

(Continuacion) (1).

S. IV.

DE LA ENUMERACION Y CLASIFICACION DE LOS DELITOS.

TODA ley penal viene á reducirse en último análisis á la decla–

racion de los actos que el legislador considera punibles y al señalamiento de las penas que les son aplicables. Pero en los actos punibles hay dos cosas que tener en cuenta, el acto en sí y el autor ó autores de él: en las penas hay que considerar sus especies, sus efectos naturales y accesorios, y su proporcion con los delitos.

Los actos punibles considerados aisladamente se diferencian en primer lugar por la naturaleza del deber que infringen y del peligro que causan al Estado; esto es, que quebranten un deber mo. ral y civil, ó uno civil solamente sin grave daño para la sociedad. De esta circunstancia proviene la division importantísima de delitos y faltas llamadas en otros códigos contravenciones, y que da lugar en el nuestro á dos libros diferentes. Sobre lo que no están

(1) Véase la pág. 100.

Томо 1.

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EL DERECHO MODERNO.

conformes las legislaciones modernas, es sobre la regla que debe seguirse en esta division. Segun unos códigos como el de la Luisiana y el del Brasil, no puede haber delito sin una infraccion manifiesta del deber moral, y por consiguiente se llaman contravenciones todos los actos punibles que no quebranten este deber, aunque por otra parte sean altamente peligrosos para el Estado. Así es, que en el Brasil los delitos contra la religion, las sociedades secretas, las reunicnes ilícitas y el porte de armas, se consideran como meras contravenciones que se castigan con penas correccionales. Segun otros códigos, y entre ellos el francés, no es absolutamente indispensable que un acto infrinja la ley moral para calificarlo de delito, pues basta que amenace á la sociedad con un mal grave, y por eso se colocan en esta categoría las reuniones ilícitas, las sociedades secretas y otros delitos. Nuestro código ha seguido este último ejemplo muy acertadamente, porque no pudiéndose imponer á las faltas sino penas harto leves, muchas acciones peligrosísimas para el Estado no hallarían de otro modo la represion conveniente y merecida. Pero tomando como regla para esta division, la naturaleza del deber infringido juntamente con la gravedad de la alarma ó del peligro causado á la sociedad, no se incurre en la consecuencia absurda en que ha incidido el código del Brasil, ni tampoco se imposibilita esta division que es cómoda y aun necesaria para la buena adminis. tracion de justicia. Esta diferencia es la base de la division de nuestro código en dos partes fundamentales, una que trata de los delitos y es objeto del libro 2.o y otra de las faltas, asunto del Jibro 3.5

La segunda causa de diferencia entre los actos punibles consiste en el grado á que ha llegado su ejecucion en el momento en que caen bajo la jurisdiccion de los tribunales. Unas veces el delito no está más que preparado, otras propuesto á las personas que han de cooperar á su ejecucion, otras comenzado á ejecutar, péro faltando aun todavía algo por parte de su autor pa ra consumário, y šušpendido por causas independientes de la voluntad del mismo autor: otras ejecutado por parte de éste, però no consumado por algun accidente imprevisto: otras en fin consumado. De aquí la distincion en cuanto á la responsabilidad penal entre la proposicion, la conspiracion y la tentativa para el delito, el delito frustrado y el consumado. La doctrina de nues

tro código sobre esta materia es enteramente conforme con el estado de la ciencia legislativa y con las circunstancias de nuestra sociedad. La definicion de la tentativa es un compendio admirable de la teoría sostenida acerca de ella por los mejores criminalistas. «Hay tentativa, dice el artículo 3.o, cuando el culpable da principio a la ejecucion del delito directamente por hechos exteriores, y no prosigae en ella por cualquier causa ó accidente. que no sea su propio y voluntario desistimiento. » No se puede expresar en menos ni mas significativas palabras la doctrina cuya exposicion ha costado á Rossi muchos capítulos de su tratado de derecho penal.

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En la definicion del delito frustrado para prevenir cierta interpretacion viciosa pero posible, hubiéramos cambiado algunas palabras. Dice el mismo artículo 3.o «hay delito frustrado cuando el culpable, á pesar de haber hecho cuanto estaba de su parte para consumarlo, no logra su mal propósito por causas inde-. pendientes de su voluntad. ¿Hay delito frustrado cuando un envenenadór administra nitro en lugar de arsénico á la persona á quien pretende asesinar? Creemos que no, segun todas las reglas de buena interpretacion, pero para prevenir cualquier duda bas taba haber añadido á las palabras « á pesar de haber hecho cuanto estaba de su parte para consumarlo» estas otras «< y con medios adecuados á este fin, etc., con lo cual ya se sabia que no habia delito frustrado siempre que se empleasen en ejecutarlo medios imposibles para su consumacion.

Parécenos tambien que el art. 5.o que dice que las faltas solo se castiguen cuando sean consumadas, debería tener algunas excepciones. Por regla general esto es lo justo y conveniente, pero tambien puede haber faltas fi ustradas ó tentativa de ellas que merezcan alguna represion. Por ejemplo, es una falta grave, segun el núm. 2.o del art. 470, el tener un traficante medidas ó pesos falsos aunque con ellos no hubiere defraudado. Como esta falta no puede castigarse mientras no se consume, el traficante que á sabiendas compra medidas falsas pero no llega á poseerlas por cualquier accidente imprevisto, no será castigado con pena alguna. Es tambien otra falta de la misma especie el entrar con violencia á cazar ó pescar en lugar cerrado (núm. 8, art. 470), y como la tentativa de la falta no es punible, el que intente turbar al propietario en la posesión de su derecho saltando tapias ó for