apta para comparecer en juicio, ya esté ó no expresamente nombrada en el instrumento, con tal de que, si no lo está, se trate de su interés, y le competa la accion ejecutiva, y legitime su personalidad; presentando el documento en que conste habérsele trasmitido el derecho del acreedor principal.

Se puede proponer la ejecucion, no solo contra la persona principalmente obligada en el documento ó título justificativo de la accion, sino ademas contra las siguientes:

1. El heredero del deudor, aunque solo en cuanto alcancen los bienes de la herencia, si la ha aceptado con beneficio de inventario, y si son dos ó mas, cada uno de ellos, á prorata de su haber; á menos que se persiga una cosa hipotecada, en cuyo caso procede la ejecucion contra el que la posea.

2. La mujer, por las deudas que su marido contrajo durante el matrimonio.

3. El hijo, mejorado en tercio y quinto, por las deudas de la herencia paterna, materna ó abolenga.

Por regla general de derecho, no tiene lugar la ejecucion contra los terceros poseedores de los bienes del deudor, adquiridos por título legítimo y particular de compra, permuta, donacion ú otro semejante. Los autores enumeran, sin embargo, varias excepciones de esta regla, de las cuales solo pueden admitirse las siguientes:

1.a Cuando el deudor enajena sus bienes para eludir el derecho del acreedor.

2. Si el tercer poseedor lo fuere de cosa que se hubiere hipotecado á la deuda.

3. Si el tercer poseedor tiene la cosa en calidad de prenda, comodato o depósito, pues entonces no posee en nombre suyo. 4. Cuando el mismo la tiene por título nulo ó reprobado, ó por contrato simulado.

a

5. Si el deudor hubiere enajenado la cosa despues de habérsela entregado en prenda al acreedor, por razon de la deuda ó dádole posesion de ella (1).

(1) Febrero Novisimo, tít. 5.°, págs. 55 y siguientes, y Escriche, Diccionario de jurisprudencia y legislacion, articulo juicio ejecutivo.

La demanda ejecutiva debe formularse en los términos prevenidos y ya explicados respecto de la ordinaria, aunque sin necesidad de acreditarse, como tambien se expuso antes, haberse intentado el acto de la conciliacion; y ha de contener ademas la protesta de abonarse en cuenta los pagos que sean legitimos (1).

Por este medio se evita el incurrir en el defecto de la plus peticion, y en la pena de la ley (2). Esta imponia á la parte actora la obligacion de jurar en el escrito la certeza y legitimidad de la deuda; pero el derecho novísimo no exige este requisito, y por consiguiente es innecesario.

Tambien debe acompañar á la demanda de ejecucion copia de ella en papel comun, suscrita por el procurador, pues aunque la ley no lo previene terminantemente, lo da á entender al mandar que se formule en los mismos términos que la ordinaria, y conviene ademas, para que á su tiempo pueda entregarse al ejecutado, y dársele por este medio conocimiento de la demanda.

Presentado el escrito con los documentos necesarios, ó despues de preparada la demanda por medio de la confesion ó del reconocimiento judicial, debe el juez mandar llevarlo todo á la vista, sin citacion; y examinando en ella el título ejecutivo, despachar ó denegar la ejecucion, sin prestar nunca audiencia al demandado ó reo ejecutado (3), ni notificársele las providencias hasta que se oponga á la ejecucion.

En dicha vista, el juez debe ser muy cuidadoso en examinar si procede ó no la via ejecutiva, reconociendo todas las circunstancias de los documentos presentados, observando si ha prescrito la accion, y reflexionando si la confesion y reconocimiento del deudor contienen alguna cualidad que impida el despacho de la ejecucion. Si juzgare que esta no procede, debe dictar un auto sencillo de denegacion expresa de la via ejecutiva (4). Ha si—

(1) Art. 945 de la ley de enjuiciamiento civil.

(2) Ley 6, tit. 28, lib. 11, N. R.

(3) Art. 946 de la ley de enjuiciamiento civil, conforme sustancialmente con la ley & del mismo tit. y libro.

(4) Art. 946 ya citado.

do práctica en el foro cuando ha tenido el juez alguna duda, y creido oportuno oir al deudor, para resolver con mas conocimiento, dictase providencia de traslado sin perjuicio, es decir, no obstante la cualidad y naturaleza del juicio ejecutivo, y sin que por este auto se entienda que se perjudica ó debilita la accion ejecutiva que pueda competir al acreedor. Y tambien daba simple traslado, si en su concepto no procedia la ejecucion. En este caso el actor, viendo que injustamente se le privaba del derecho de ejecutar, podia pedir reposicion para que no se llevase á efecto el traslado, insistiendo en que se despachase el mandamiento pedido; y entonces, si el juez persistia en dar vista á la otra parte, competia à aquel el recurso de apelacion para no consentir que se le perjudicase.

á

En el primero como aquella providencia dictada sin perjuicio no ofendia á su derecho, podia consentirla, y entregados los autos al demandado, exponer este las razones que le asistian para impedir que la ejecucion se despachase, en cuya vista el juez, ó accedia á la peticion del actor, proveyendo que se librase el mandamiento ejecutivo, ó declaraba no haber lugar á la ejecucion.

Los jueces entendidos jamás usaban de este medio, por el cual parecia que convirtieran los que lo adoptaban en asesor suyo á uno de los litigantes, y que estaba expuesto en caso de apelacion á que desestimándolo el tribunal superior considerase que procedia haber despachado ó por el contrario denegado la ejecucion desde luego, que son las dos providencias directas, y le hiciera alguna desagradable demostracion al juez que indebidamente fué irresoluto.

Ademas hoy debe desaparecer del todo en nuestro sentir, pues opinamos que la prohibicion contenida en el art. 946 de la nueva ley de enjuiciamiento civil... «sin prestar audiencia nunca al demandado».... ha tenido por objeto hacer que desaparezca esa práctica de los traslados sin perjuicio antes de despachar ó de denegar la ejecucion.

La primera de estas providencias es ejecutiva y contra ella no puede el deudor proponer apelacion ni otro recurso alguno que impida ó entorpezca su cumplimiento; pero respecto de la se

gunda, como perjudicial al acreedor á cuyo favor se ha establecido este juicio, puede el perjudicado pedir reposicion de eila dentro de tres dias y apelar dentro de los cinco siguientes si no se repone, cuyo recurso se le ha de admitir libremente y en ambos efectos. Admitido, se remiten los autos al tribunal superior, con citacion solo del apelante, y se sustancia en los mismos términos que explicaremos respecto de la apelacion de sentencia definitiva de este juicio, menos la entrega de autos al deudor, mediante á que todavia no es en ellos parte (1).

Si se despacha desde luego la ejecucion, ó despues por haberse revocado la providencia apelada, se expide mandamiento y se le entrega al actor, y con este documento se requiere al deudor al pago por alguacil y escribano del juzgado (2); de modo que este requerimiento no puede autorizarse por ningun escribano real ó notario de reinos á quien se dé comision al efecto, sino precisamente por el mismo escribano actuario de los autos ú otro del juzgado. Sin embargo, si la diligencia se ha de practicar fuera de la cabeza del partido, y se libra por consiguiente para ejecutarla exhorto ó despacho, es indudable que la puede autorizar cualquiera otro escribano, aunque no sea del juzgado, ó el secretario del respectivo juez de paz.

Si requerido el deudor con el mandamiento de ejecucion, no verifica el pago en el acto, se debe proceder á embargar bienes suficientes á cubrir la cantidad principal que se reclama y las costas, depositándose con arreglo á derecho (3). Esta diligencia se ejecuta tambien por alguacil, á quien va cometido el mandamiento autorizado de escribano; pero no es preciso que este sea del juzgado, y por el contrario es muy comun comisionarse para ello a cualquiera otro, especialmente cuando hay que practicar la diligencia de embargo fuera de la poblacion. Si los bienes estan situados en otro pueblo, es tambien necesario expedir exhorto o despacho del mismo modo que para el requeri

(1) Art. 947 de la ley de enjuiciamiento civil.

(2) Art. 948 id.

(3) Art.918id.

miento. No encontrándose al deudor á pesar de habérsele buŝcado dos veces en su domicilo con intervalo de seis horas, se le debe hacer el requerimiento por cédula que se ha de dejar á su mujer, y en su defecto á sus hijos mayores de catorce años, á falta de ellos á los dependientes ó criados, y en último lugar á los vecinos. Si no se sabe su paradero ni tiene casa, debe ejecutarse la diligencia por cédula al alcalde del pueblo de su domicilio, y si no lo tuviere conocido, al de su última residencia, publicándose ademas por edictos que se han de insertar en los periódicos del pueblo, si los hubiere, y si no, se han de fijar en la puerta del juzgado. Verificado el requerimiento de cualquiera de estos modos debe en seguida procederse al embargo y depósito (1).

Acerca de los bienes y efectos que pueden ser embargados, y de la manera de ejecutarse esta diligencia y el depósito, nos referimos, para evitar repeticiones innecesarias á lo que sobre esta materia hemos dicho en el cap. 6.o, tít. 2.o, lib. 1. de esta 2.a parte, recordando no obstante, porque importa no olvidarlo, que si bubiere bienes dados en prenda ó hipotecados se puede proceder contra ellos antes que contra ningunos otros si lo solicita la parte actora (2); y que de todo embargo de bienes raices se ha de tomar razon en la contaduria de hipotecas (3).

El acreedor puede concurrir al embargo y designar los bienes en que haya de causarse por el órden establecido (4), y tambien pedir en el curso del juicio que se mejore ó amplie, á lo cual debe el juez acceder si se puede dudar siquiera de la suficiencia de los bienes embargados á cubrir el crédito principal y las costas (5). A este efecto se le entregan las actuaciones para que se instruya y pida que se mejore el embargo, ó que se remueva el depósito, confiándose á otra persona de mas responsabilidad. En algunos territorios, no en todos, hecho el embargo y de

(1) Art. 955 de la ley de enjuiciamiento civil.

(2) Art. 950 id.

(3) Art. 954 id. y art. 19 de la ley 23 de mayo de 1845.

(4) Art. 956 de la ley de enjuiciamiento civil.

(5) Art. 937 id.