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te juez competente (art. 941): si pues la escritura pública ó el documento privado contiene un contrato simulado, pero no puede atribuírsele el defecto de falsedad por estar otorgado ó extendido con todas las solemnidades necesarias, no hay motivo bastante para detener la ejecucion, aunque lo haya para recla— mar despues en juicio ordinario sobre el vicio que contiene la esencia del contrato. Si la escritura pública no es la primera copia, ni está sacada en virtud de mandamiento y con citacion contraria; si conteniendo una obligacion hipotecaria le falta la toma de razon; si se ha omitido en ella, en el documento privado ó en la confesion judicial, la expresion de la causa ó motivo de la deuda, por cuya omision se vicia el contrato (1); si carece de algun otro requisito necesario, pero no tiene el vicio de falsedad, tampoco procederá la excepcion en este juicio, sino en el ordinario, pues en ninguno de estos casos hay falsedad verdadera, sino defectos que la ley no reconoce como impedimento legítimo contra la ejecucion.

a

2. Prescripcion. Puede esta excepcion referirse, ya al título ó causa intrínseca de la obligacion, ya á la accion ejecutiva en virtud de la cual se ha despachado la ejecucion. Si pues la obligacion no ha prescrito, por no haber pasado los treinta años siendo real, ó los veinte siendo personal, pero sí la accion ejecutiva, por haber trascurrido los diez años en que caduca, la excepcion de prescripcion que oponga el reo ejecutado será legítima y admisible; y lo mismo si por el contrario, aunque no hayan pasado los diez años en que por regla general caduca la via ejecutiva, ha corrido el término de tres en que prescriben los créditos por salarios y otros de igual naturaleza.

3. Fuerza o miedo de los que con arreglo á la ley hacen nulo el consentimiento. Esta excepcion puede referirse lo mismo al contrato ú obligacion que se haya consignado en escritura pública, que al que conste por documento privado ó por confesion judicial; y lo que importa alegar y justificar es, no solamente que ha intervenido fuerza ó miedo, sino que es de los irresis

(1) Ley 7, tit. 13, Part. 3.

tibles aun para el varon constante, como dice el derecho; de modo que no basta el pánico ó pueril para desvirtuar la obligacion, ni por consiguiente para hacer eficaz la excepcion expuesta.

4. Falta de personalidad en el ejecutante. Tambien son admisibles las excepciones que atribuyen al actor falta de personalidad, como si es una mujer casada ó hijo de familia y no ha intervenido la competente licencia ó habilitacion, ó no ha concurrido el tutor ó curador: si es heredero y no ha justificado esta cualidad, etc.

5. Pago ó compensacion de crédito liquido que resulle de documento que tenga fuerza ejecutiva. La única circunstancia que debe tenerse presente al oponer esta excepcion, es que el pago ó la compensacion del crédito líquido se haya de justificar ó resulte por documento que tenga aparejada ejecucion; de modo que se ha de hacer constar precisamente por medio de escritura pública, original ó traida en virtud de mandamiento y con citacion, por algun vale ó documento privado, reconocido judicialmente bajo juramento ó confesion hecha ante juez competente. Si el vale, pagaré, carta ó documento privado no está reconocido, ni el crédito compensable confesado, puede pedirse su re— · conocimiento ó la confesion judicial por medio de declaracion bajo de juramento indecisorio, y producir su efecto legal respecto de la excepcion alegada.

Una grave dificultad puede acaso ocurrir acerca de esta clase de excepciones, y es la de no poder oponerse la de compensacion ni de pago, si constan estos hechos por medio de sentencia ejecutoria ó de laudo compromisario, porque ni aquella ni esta tienen aparejada ejecucion; pero sin embargo, la ley exige solo que el pago ó la compensacion resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva, y la tienen ciertamente tanto la sentencia ejecutoria como el laudo consentido, aunque ni la una ni el otro produzcan via ejecutiva, sino el procedimiento especial establecido para llevarlos á efecto.

6.a Quita, espera y pacto ó promesa de no pedir. Ya se dijo en el lugar oportuno, de qué modo puede otorgarse á un

deudor la rebaja ó perdon de parte de sus deudas, y el aplazamiento del pago; y por consiguiente puede justificar su concesion, trayendo al juicio ejecutivo para probar la excepcion alegada, testimonio en que conste haberla otorgado el mismo acreedor, ó su obligacion de estar y pasar por el acuerdo de la mayoria de los demas acreedores. La promesa de no pedir no es preciso que conste por medio de documento que lenga fuerza ejecutiva, pues la ley no lo exige: basta que se justifique de cualquiera otra manera legal.

7. Novacion de contrato. Tampoco es preciso que esta excepcion se acredite por medio de alguno de los títulos que tienen aparejada su ejecucion, pues es suficiente que se pruebe de cualquier otro modo de los conocidos en el derecho.

8.

Transaccion ó compromiso. La transaccion realizada, bien en escritura pública ó bien en cualquiera otro acto extrajudicial ó judicial, es tambien una excepcion legitima, y lo mismo el compromiso celebrado para que decidan árbitros ó amigables componedores acerca del crédito que sea objeto de la ejecucion. Cualquiera, pues, de estos actos, justificado de un modo legal, constituye una legítima excepcion.

Nulidad de la ejecucion. Ya se ha indicado antes que uno de los tres pronunciamientos que el juez puede hacer al dictar sentencia en el juicio ejecutivo es el de la nulidad de la ejecucion (1), de donde es preciso deducir que aunque no es lícito al reo ejecutado proponer otras excepciones que las que hemos mencionado, puede sí alegar la nulidad del procedimiento:

1.

2.

Por el vicio ó defecto del título ejecutivo.

Por infraccion de las reglas establecidas para este juicio. 1.° Nulidad por el vicio ó defecto del titulo ejecutivo. Si este consiste en una escritura pública, ya dijimos que solo es admisible contra ella la excepcion de falsedad; pero puede muy bien suceder que el instrumento público no sea falso sino nulo, ya por haberse faltado en su otorgamiento á alguna de las solemnidades intrínsecas y esenciales del acto, ya por contener algun

(1) Art. 970 de la ley de enjuiciamiento civil.

vicio extrínseco despues de su otorgamiento. Si el documento público en que se funda la ejecucion no está autorizado por escribano competente; si no han concurrido los testigos que la ley requiere; si se ha otorgado por una mujer casada sin licencia de su marido ó sin la habilitacion legal necesaria, ó por un menor ó incapacitado sin la intervencion de su tutor ó curador; si no se ha extendido la copia en el papel sellado correspondiente; si conteniendo alguna obligacion hipotecaria ú otro acto sujeto al registro ó al pago del impuesto de hipotecas no se ha tomado razon de aquel ó no se ha satisfecho este; si no es la primera copia sacada de la matriz, y á pesar de ello se ha expedido sin mandamiento compulsorio ó sin citacion de la persona á quien perjudica ó su causante; en cualquiera de estos casos y otros muchos que puedan ocurrir de igual naturaleza indudablemente el documento público adolece de defectos que debieron impedir el despacho de la ejecucion. Pero si á pesar de ellos el juez la decretó, puede sin disputa el ejecutado invocar la nulidad, si no como excepcion legítima, como medio ó recurso legal que no puede con razon negársele.

Lo mismo debemos decir respecto del documento privado en que esté fundada la ejecucion y no tenga los requisitos legales. Si ha sido reconocido sin juramento ó solo ante escribano y no á la presencia judicial; si no es explícito el reconocimiento de la firma, sino por el contrario se pone en duda su legitimidad ó contiene algun otro defecto suficiente para anular la ejecucion indebidamente despachada, tambien es procedente el remedio de la nulidad aunque no compete ninguna de las excepciones legales.

Por último, lo mismo se puede sostener en cuanto á la confesion judicial. Si esta se ha hecho sin la solemnidad del juramento, ó sin la presencia judicial, ó bien si habiendo concurrido el juez á recibirla es incompetente, indudablemente envuelve nulidad la ejecucion por falta de título legítimo para ello. Igual defecto habrá tambien si no habiendo documento público ni privado, justificativo del crédito que se reclame, se pide la confesion judicial de él, y en su virtud se decreta la ejecucion por el principal y los réditos, pues siendo nulo este pacto, si no

consta por escrito (1), falta el título ejecutivo, y es por consiguiente nula la ejecucion.

Puede provenir tambien la nulidad, no de vicio inherente al título en que se haya aquella fundado, sino de haberse faltado á las reglas esenciales del procedimiento. Pero en este punto es preciso no dar mucha latitud á la doctrina de la nulidad, ni extenderla á los casos que no la producen, sino limitarla á lo puramente legal, que en nuestro concepto lo es solo cuando se falta á algun trámite, diligencia ó actuacion de las que la ley establece bajo pena de nulidad ó de las que dan lugar en su caso al recurso de casacion. Si pues procede la reclamacion indicada por algun defecto esencial del juicio, es necesario proponerla y formalizarla en los términos y forma en que se hace la oposicion á la ejecucion decretada.

Declinatoria de jurisdiccion. La ley de enjuiciamiento admite en el juicio ordinario la excepcion dilatoria de incompetencia de jurisdiccion, y parecia consiguiente que la permitiese tambien en la ejecutiva; pero sin que alcancemos la razon de ello, no ha hecho lo mismo respecto de este, á pesar de que la ley de enjuiciamiento mercantil, modelo seguido generalmente en aquella, permite entre las excepciones que detienen el curso de la ejecucion la de incompetencia. No creemos sin embargo, que el silencio de la ley sobre este punto pueda ser bastante á impedir las reclamaciones justas contra la notoria incompetencia con que el juez proceda en el juicio ejecutivo, mayormente cuando una de las causas legales de nulidad, y en que puede fundarse el recurso de casacion, es la incompetencia del juez.

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Parécenos, pues, permitido al deudor proponer en el juicio ejecutivo la declinatoria, si no como excepcion, porque esto lo impide la ley (art. 963), al menos como recurso ó remedio necesario para evitar la prorogacion de jurisdiccion incompetente y la nulidad del procedimiento en su caso. Pero, ¿cuándo ó en qué estado del juicio deberá proponerse la declinatoria? No parece posible, atendida la índole del juicio ejecutivo, formalizar este medio

(1) Art. 2. de la ley de 14 de marzo de 1856.

TOMO II.

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