rio, ó una tercera persona. Así se desprende tambien del contenido de las leyes de Partida que autorizaron igualmente el ejercicio de esta accion exhibitoria. «Carta de testamento, dice la 17, tít. 2.o, Part. 3.', ó de otra manda, que alguno toviere, si le fuere en juyzio demandado que la muestre, razonando el demandador, que el era y escripto por heredero, ó que le era dexada alguna manda en ella, tenudo es el demandado de gela mostrar. Otrosí quando fues en muchos los herederos, é el uno de ellos toviesse todas las cartas, ó el testamento, que perteneciesse á la heredad, que si alguno de sus coherederos le pidiese que gelas mostrase, por querer averiguar alguna cosa con ellas, en cualquier destas razones, ó en otras semejantes dellas, son tenudos los demandados de mostrar el testamento, ó la carta, á los demandadores que lo demandan, si la tuvieran.»

Por poco que se medite sobre el precepto del número 3.° que comentamos, se comprenderá que la accion exhibitoria que autoriza se dirige contra las personas que tengan en su poder el testamento ó codicilo original; mas no contra el que posea un traslado ó testimonio que haya sacado á su costa; pues si el heredero, coheredero ó legatario desea tener otro, puede pedirlo, y no podrá negársele ciertamente. Como los testamentos y codicilos se hacen por lo comun en escritura pública y quedan protocolizados en la escribanía correspondiente, si alguno de los interesados pidiese la exhibicion, el Juez la decretará; pero en este caso se hará en el mismo oficio del escribano, ó en el archivo donde radique, por estar prohibido sacarse del local donde se hallen los protocolos.

Aunque la Ley concreta su mandato á la exhibicion de los testamentos y codicilos, deben tenerse tambien como comprendidas en el mismo las memorias testamentarias, autorizadas por la jurisprudencia y por la nueva ley (art. 1398).-Si el demandado se negase á hacer la exhibicion solicitada, podria el Juez dictar á instancia de parte las providencias de apremio que fueran conducentes al objeto; y si para hacer ilusoria la accion judicial ocultase ó destruyese el testamento, codicilo ó memoria que tuviese en su poder, habria lugar á perseguirle criminalmente con arreglo á los artículos 455 y 477 del Código penal.

4. «Pidiendo el comprador al vendedor ó el vendedor al comprador, en el caso de eviccion, la exhibicion de titulos, ú otros documentos, que se refieran á la cosa vendida.»-De la misma ma

nera que un heredero, coheredero ó legatario debe tener y tiene un derecho espedito para pedir la exhibicion de la disposicion testamentaria, á fin que como interesado pueda utilizar la accion que le convenga, así tambien por la confraternidad de intereses que existe entre el comprador y el vendedor, por razon de la cosa vendida, deben tener mútuamente derecho para reclamar el uno del otro los títulos ó documentos que necesiten para combatir las pretensiones del que trate de perturbar al comprador en la posesion y propiedad de la cosa comprada. Pero nótese, que segun el sentido gramatical y el espíritu del número 3.o, la accion exhibitoria le corresponde al comprador en todo caso, esto es, aun cuando el vendedor no se hubiera obligado á la eviccion; porque como primer interesado en conservar la cosa que compró, y único cuando no existe la eviccion, debe procurarse todos los medios que necesite para combatir las pretensiones contrarias; y si esos medios están en poder del vendedor, debe éste exhibirlos, toda vez que ningun perjuicio sufre en ello, y debió habérselos entregado cuando se otorgó la venta. Las palabras del artículo en el caso de eviccion» se refieren solo al vendedor, porque solo en ese caso es cuando debe éste salir á la defensa de la cosa vendida. Esta misma doctrina, y la misma accion vemos consignada en la ley de Partida antes citada. «Otrosí, dice, tenudo es el vendedor al comprador de mostrarle las cartas, é el recaudo, que tiene de aquella cosa que vendió, porque él se pueda amparar de aquellos que gela demandan, ó porque pueda provar, si acaesciere alguna dubda, en razon de los términos, é de los mojones della. Otro tal debe facer, quando un ome fuere obligado á otro por carta de facerle alguna cosa

sana. »>

Lo que digimos en el número anterior respecto á las providencias de apremio y á la responsabilidad criminal en su caso, es aplicable al presente.

"5. Pidiendo un sócio ó comunero la presentacion de los documentos y cuentas de la sociedad ó comunidad, al consócio ó condueño que los tenga en su poder. »-La misma razon que apoya la disposicion de los dos números anteriores, legitima la del presente: los documentos y cuentas de una sociedad o comunidad, ora sea legal ó convencional, interesan á todos los sócios y comuneros, y todos ellos, caso de litigio, deben tener y tienen un derecho inconcuso á que sean presentados por la persona que los

tenga en su poder á fin de utilizarlos en su defensa y en apoyo de la accion que pueda competirles. Si se negase á ello, podrian apremiársele por los medios legales oportunos; y si para evadir la presentacion y perjudicar al contrario los destruyera ú ocultara, cabria la accion penal que antes hemos indicado. La Ley 17, tít. 2." de la Part. 3.' ya citada, consigna el mismo precepto contenido en el número que examinamos: «Esso mismo seria, dice, cuando alguno de los compañeros toviese cartas de las cuentas, que fuessen comunales de todos. »>>

Hé aquí esplicados los cinco casos que comprende el art. 222 de la nueva Ley: ¿Serán los únicos admisibles, como preparatorios del juicio ordinario? Prevalidos los litigantes de la oscuridad é insuficiencia de nuestras leyes, se creyeron autorizados para deducir las pretensiones mas irregulares, como diligencias prévias á dicho juicio; y la tolerancia de los Jueces hizo que en muchos casos se penetrara en el fondo de la cuestion por medio de posiciones y de otras preguntas y diligencias probatorias, que por ser perjudiciales envolvian una sorpresa con respecto al demandado, con grave perjuicio de la justicia, y una manifiesta infraccion de las formas que regulan los juicios. La nueva Ley, deseando realizar el precepto consignado en la base 1. de la de 13 de mayo de 1855, de desterrar los abusos de la práctica, ha dispuesto terminantemente en el párrafo último del artículo que comentamos, que el Juez acceda á la pretension en los casos determinados en los cinco números mencionados, si estima justa la causa en que se funde, rechazando de oficio las demás.

El precepto no puede ser más absoluto: no basta que la pretension esté incluida en uno de los casos que determinan; no es suficiente que reuna los requisitos que cada uno de ellos expresa; es necesario además que el Juez estime justa la causa en que se funde, esto es, que en su concepto conduzca al fin que se propone el actor, apoyándose en la razon de la Ley; que tenga una íntima relacion el motivo de la Ley con el caso particular que ocurra; que sea precisa, en fin, la práctica de esa actuacion perjudicial para que el demandante pueda formular debidamente su demanda, y preparar las pruebas en que ha de apoyarla. Todas las demás que no se hallen contenidas en alguno de los cinco casos, y aun cuando lo estén, no se funden en una causa justa, las rechazará de oficio,

es decir, sin escitacion ni audiencia de parte, esceptuándose solo el caso que especifica en el art. 223. Como la apreciaciacion de la justicia y procedencia de la peticion la deja la Ley, como no podia menos, al prudente arbitrio del Juez, es indudable que si con la pretension aducida no se cree bastante instruido para conocer si debe ó no rechazarla, podrá disponer que el demandante practique algunas justificaciones ó robustezca algunos hechos, á fin de conocer si es ó no fundada la solicitud, y por consecuencia si ha de acceder ó no á ella en virtud de la facultad discrecional que la Ley le concede.

Para no incurrir en error, suponiendo equivocadamente que el párrafo último del art. 222 rechaza toda clase de pretensiones prejudiciales no incluidas en él, debe tenerse presente que su mandato se refiere á la preparacion del juicio ordinario, como lo determina el párrafo primero del articulo; de modo que, concreta su disposicion á dicho juicio, no se entiende por ello cohibida la facultad de las partes para preparar la vía ejecutiva por medio de la confesion judicial, y del reconocimiento de la firma de un documento privado, espresamente autorizados por los arts. 942 y 943. Tampoco debe olvidarse, que aunque la Ley no permite otras diligencias preparatorias del juicio ordinario que las determinadas en el artículo que nos ocupa, puede tambien pedirse, no como prepara-. cion de aquel juicio, sino para garantizar su resultado, el embargo preventivo de bienes con arreglo á lo dispuesto en los artículos 932 v 933.

Podrá dudarse por algunos, visto el silencio de la Ley, si es ó no apelable la providencia que dicte el Juez rechazando la prácti ca de una de las diligencias que contiene el art. 222. Basta considerar la naturaleza de dicha providencia para tenerla como comprendida en la prescripcion general del art. 65; pues siendo como es interlocutoria de las que causan estado é infieren un perjuicio irreparable, puede pedirse de ella reposicion dentro de tercero dia, y apelarse en un término igual si se denegase. Así lo determina tambien la Ley espresamente en el art. 226 para un caso que tiene mucha semejanza con el de que tratamos.

ARTÍCULO 223.

Fuera de los casos espresados en el artículo anterior, no podrá pedir el demandante posiciones, informaciones de testigos ni ninguna otra diligencia de prueba; salvo cuando por edad avanzada de algun testigo, peligro inminente de su vida, proximidad de una ausencia á punto con el cual sean dificiles ó tardías las comunicaciones, ú otro motivo poderoso, pueda esponerse el actor á perder su derecho por falta de justificacion, en cuyo caso podrá pedir, y el Juez decretará, que sea examinado el testigo ó testigos que estén en las circunstancias referidas, verificándose su exámen del modo que se previene en los artículos 306 y siguientes de esta Ley.

Una vez consignada la disposicion del art. 222, parecia escusada la prohibicion contenida al principio del que nos ocupa: la Ley, sin embargo, para darle sin duda mas fuerza, y para uniformar en esta parte la jurisprudencia, ha creido deber reproducir en otros términos lo que implícitamente habia preceptuado en el 222. Fuera de los casos espresados en el artículo anterior, dice, no podia pedir el demandante posiciones, informaciones de testigos ni ninguna otra diligencia de prueba. Lo mismo habia preceptuado la antigua jurisprudencia: no podia ocultarse á la sabiduría del legislador de las Partidas que, admitidas las formas de un juicio, y debiendo evacuarse cada actuacion en el término y trámite que aquellas designan no era lógico ni justo permitir que se alterase el órden establecido, practicando diligencias de prueba antes de que el juicio fuera comenzado, y antes de que el actor y reo hubiesen comparecido en juicio presentando la demanda y contestacion, es decir, antes que hubiese lucha judicial y se hubiera deslindado el campo de cada uno. Aunque la Ley concreta en este artículo la prohibicion al demandante, no debe olvidarse que tambien le alcanza al demandado; no solo por el principio de justa reciprocidad consignado en todas las legislaciones, sino porque así se deduce de lo preceptuado en el párrafo 2.° del art. 253.

La primera prohibicion que establece la Ley es la de pedir pɔsiciones: reservándonos su definicion, así como la esplanacion de la doctrina referente á ellas, para cuando comentemos el artículo 292 y siguientes, debemos, sin embargo, hacer notar, en con4

TOMO II.