Pero como el testigo deba ser persona fidedigna, de cuyo testimonio se vale el juez para probar el hecho, es menester considerar primero, su habilidad 6 inhabilidad: segundo, su modo de declarar; y tercero, la forma y método con que deben examinarse. Estos tres puntos es menester esponerlos por su órden.

290. Testigos hábiles ó aptos son todos aquellos que no tienen escepcion alguna para serlo, ni se hallan prohibidos por leyes del reino. No obstante que sean por derecho hábiles los testigos y no tengan escepcion alguna para las causas, deben el fiscal y vocales de un consejo esplorar diligentemente su fe, y atender à todas sus circunstancias.

291. Dos testigos sin escepcion, que se llaman idóneos, hacen plena prueba, y habiéndolos, se puede condenar á la pena ordinaria, y pueden ser compelidos siendo de estas circunstancias á declarar en cualquiera proceso, porque ademas de ser oficio público à que cualquiera del pueblo puede ser obligado, lo tiene asi dispuesto S. M. en sus reales ordenanzas.

292. Para ser testigo se necesita edad, conocimiento, probidad é imparcialidad. No puede ser testigo por falta de edad el menor de 20 años, bien que servirá su dicho de presuncion: ley 9, tít. 10, Part. 3. Por falta de conocimiento el loco, fátuo ó mentecato, el ébrio, el embriagado, y el que de cualquier otro modo está destituido de juicio. Por falta de probidad, el conocido por de mala fama, el que hubiese dado falso testimonio é falseado carta, sello ó moneda del gobierno, el que faltase á la verdad en un testimonio por precio recibido, el que hubiese dado yerbas ó veneno para causar algun aborto, muerte ú otro mal corporal, el homicida, el casado que tiene barragana ó manceba conocida, el forzador de mujer, el raptor de religiosa, el apóstata, el que se casare sin dispensa con parienta en grado prohibido, el traidor alevoso, el de mala vida como ladron, tahur, el escomulgado vitando: ley 8, cit. Por falta de imparcialidad, el ascendiente ó descendiente en causas de unos ú otros; el marido por su mujer ó esta por aquel, ni los hermanos mientras vivan juntos y estén en la patria potestad, ni los criados ó familiares, si no fuese en causas de difícil prueba; ni el enemigo capital, ni el hombre muy pobre, no siendo de buena reputacion y arreglada conducta; el interesado en la causa, el cómplice en el delilo contra su compañero, el que está preso en causa criminal contra cualquier acusado, por recelo de que podria dar falso testimonio á ruego de alguno que le prometiese sacarle de la cárcel; el presentado por el acusador, si fuese su pariente dentro de tercer grado, ó viviese con él cotidianamente; el que por dinero lidie con bestia brava, la mujer prostituta ó meretriz, y el moro judio ó herege contra un cristiano: tít. 16, Part. 3.

Tampoco puede declarar el ciego ó sordo en cosas relativas al sentido que le falta, como si el ciego declarára del color ó el sordo del sonido; pero en otras para que no se hallan impedidos bien pueden deponer, como si el ciego lo ejecutase de lo que oyó, y el sordo de lo que vé, teniendo presente que el oido puede engañarse equivocando las voces parecidas, y asi en esto obrará mucho la prudencia del juez.

El enemigo del reo en todos los tribunales y fueros se tiene por testigo inhábil para declarar en la causa de su enemigo por privilegiada y esceptuada que sea; pero esto se ha de entender en las enemistades graves, á las que precedió injuria real, grave ó pleito sobre causa capital ó civil de todos los bienes por la mayor parte; y el graduar la enemistad de grave ó de

leve pende del arbitrio del juez; y se advierte, que para esto es lo mismo, la enemistad real y verdaderamente probada que la presunta, ó aquella que se infiere de indicios verosimiles: por esta razon manda la ordenanza se caree el reo con cada testigo, y se le pregunte si tiene ódio ó mala voluntad; para que con este juicio, si probare la enemistad del reo ó no la justificare, se admita ó deseche el testigo.

El sócio del delito es inhábil como queda dicho, pero igualmente se admite en muchos casos, y la duda podrá estar en cuáles, y qué género de prueba haga, y esto se esplicará con la posible claridad. El dicho del sócio se admite en los delitos de difícil prueba, en aquellos que verosímilmente no se pudieron cometer sin compañeros, ó si del proceso nacen indicios de que el crímen se perpetró con sócios. En tales casos el dicho del sócio tendrá fuerza, concurriendo ademas del dicho del sócio otros adminículos é indicios vehementes que forman prueba. Véase lo que se dice en el Febrero reformado, t. 5, pág. 621 y núm. 529, y en el tomo 4, pág. 76 y siguientes.

En causa de estupro la paciente hace prueba con su declaracion jurada, y otros adminículos ó indicios que concurran, porque aunque sócia del delito, se admite por ser de difícil prueba; pero esta no es plena, y solo bastará para imponer alguna pena estraordinaria: mas si los indicios fuesen tan vehementes que convenzan el ánimo del juez y formen una clara prueba, entonces la declaracion de la estuprada, y tales indicios podrán producirle una completa probanza. Si la estuprada lo fuese con violencia, su dicho será de mas aprecio; pues aunque sea acusadora, y por lo mismo sospechosa, no lo es tanto como siendo sócia del mismo delito, y delinquiendo igualmente con el mismo estuprador. V. el núm. 283.

293. La deciaracion del ofendido no estando adminiculada, no hace prueba.

294. De todo se deduce, que el dicho ó deposicion jurada de dos personas hábiles que no padezcan escepcion y concordantes en el lugar, tiempo y circunstancias sustanciales, hace plena prueba, á no ser que por la ley, órden ó estatuto particular se mande otra cosa.

295. Por delitos de difícil prueba entendemos todos los que se cometen ocultamente, como el hurto, los delitos de sensualidad y otros por el estilo que se ejecutan de noche.

Iguales á los delitos de difícil prueba son aquellos, en que no admitiendo los testigos inhábiles, no se puede saber la verdad, y que se cometen sin que hubiese testigo alguno delante, sino es de los inhábiles: y es la razon, porque la misma imposibilidad de descubrirse la verdad hay en el caso que por naturaleza del lugar ó hecho no pudieron intervenir testigos hábiles, que cuando actualmente, y de hecho no intervineron.

Lo mismo por ampliacion se puede estender al caso, en que aun cuando haya habido distintas personas al tiempo de cometerse el delito, por casualidad no lo hayan visto sino los testigos inhábiles, lo cual muchas veces acontece, porque algunas enseña la esperiencia ser mas difíciles de justificar los crímenes que se ejecutan en los lugares públicos: y asi se verificó en el homicidio de Enrique IV, rey de Francia, el cual rodeado de sus guardias y comitiva, y hallándose en el coche con el duque de Espernomio, fue muerto de una puñalada, sin que nadie advirtiese el hecho de herirlo; y es bien constante, segun afirman todos los historiadores, que

si el regicida no hubiera levantado del suelo el puñal con poca advertencia, no hubiera habido persona que pudiese deponer de aquella tragedia.

De todo lo cual por regla general se infiere, que admitir, ó no los testigos inhábiles queda á arbitrio del juez, que podrá definir los casos en que, no admitiendo los de esta naturaleza, peligraria la verdad, y no podria conseguirse la prueba. Si los testigos inhábiles depusiesen en otras causas, fuera de las referidas de privilegio, harán algun indicio, que tambien graduará la prudencia del juez.

296. En cuanto al valor de la prueba testifical en atencion al modo de declarar el testigo, debe atenderse primeramente á si es el testigo vario y discordante en lo esencial: este es aquel que en una misma causa declara cosas contrarias en el hecho sustancial y principal, sin espresar el motivo de su variacion, como si tratando de justificar un homicidio ó hurto, hubiese algun testigo que declarase le vió cometer á Juan de Medina, y posteriormente afirmarse que en aquel dia y en aquella hora se halló dos leguas distante, y que no presenció el delito: esta verdad ó diversidad en la narrativa del hecho se llama contraria.

Hay otra variedad acerca de los accidentes, como si un testigo dijere que Juan de Medina mató á Isidro Paredes con un cuchillo, y luego afirmase que lo mató con una bayoneta: esta variedad accidental debe concordarse, y no ser de aprecio, especialmente si da razon de esta novedad, pues en la sustancia está conforme; pero en tal caso el fiscal deberá preguntarle la causa de esta novedad, y dándola, ó por haber reflexionado mejor ó por otro motivo que convenza su ánimo, será apreciable semejante declaracion.

De la variedad contraria, y de la fé que merezca tal testigo se ha dicho mucho: aqui se pondrá la mejor opinion coa método y brevedad dividiéndole por conclusiones.

Primera. Si el testigo inmediatamente se corrige, y enmienda su declaracion última, valdrá sin duda: la dificultad está cuándo se entenderá correccion ó enmienda inmediata, y en esto tiene mucha parte el arbitrio del juez, porque unos opinan que es inmediata en el término de tres dias, y otros que antes de acabar de estender el escribano la declaracion, en el que no puede darse una regulacion fija.

Segunda. Si el testigo manifestase que erró, y quiere corregir su error, se habrá de admitir, aunque haya pasado algun intérvalo; porque la confesion y declaracion erróneas en cualquier tiempo pueden revocarse, probando y manifestando el error. Y solo se diferencia este caso de la pronta revocacion, en que en esta se permite revocar la declaracion, aunque no se pruebe el error; pero la que se hace ex intervalo, para que el dicho del testigo tenga fuerza, es menester que haya demostracion del

error.

Tercera. Cuando el testigo ex intervalo sin dar prueba de su error, ni retractar su primera declaracion hiciere otra contraria, vale la primera, y no la segunda, aunque no falta quien diga, que ninguna vale como testigo vario en lo sustancial, y de consiguiente falso.

Cuarta. Si el testigo en las causas criminales dijese que no declaró lo que está escrito, que lo habrá puesto el escribano, se debe creer á este, y no al testigo, especialmente si la declaracion se recibió á la presencia judicial, como sucede siempre en nuestros procesos militares.

Todo esto deberá entenderse si el testigo no hubiere ya ratificado su declaracion, pues en este caso seria maliciosa cualquiera enmienda que quisiera hacerse en ella, porque en el caso de la ratificacion puede variarla, enmendarla ó retractarse; y fenecido este juicio no se admite ya por ordenanza en nuestras causas militares á los testigos, lo contrario seria dejar abierta la puerta, para que se enredaran por efecto de una caridad mal entendida, ó por otros motivos que impidieran la brevedad que S. M. encarga en la formacion de procesos. Estas conclusiones comprenden casi toda la materia de los testigos contrarios, ó varios en lo sustancial.

297. Testigos vacilantes, son cuando hacen sus declaraciones dudando, por egemplo: ví á Juan de Medina que hirió á Isidro Paredes; pero no le hirió, pues solo le amenazó. En tal parte estaba Juan de Medina, no estaba sino en tal parle.

Se diferencia el testigo vacilante del vario, en que este depone cosas contrarias positivamente, aquel con duda é inconstancia: uno y otro deben en causas capitales apremiarse segun se dice en la página 181, para ver en qué declaracion se afirma; y esta es opinion corriente, y recibida por leyes del reino.

298. Los testigos singulares, y la eficacia que tengan pertenece tambien aquí. Testigo singular, se llama el que no tiene otro en la causa en que testifica, y se diferencia del único en que es solo, por no haber habido ningun otro que lo fuere del delito, y pueda declarar; el singular es aquel que en el proceso en que hay otros testigos lo es de alguna circunstancia, de la cual ninguno otro depone.

Son infinitas las distinciones que hay de los testigos singulares, y lo que sobre ellos se ha escrito; pero por mas que los autores se cansen en darnos reglas, venimos á parar luego en que es menester dejarlo al arbitrio prudente del juez, como sucede en cuasi todas las opiniones de los criminalistas: por esto no nos fatigaremos en estender difusamente esta doctrina, y daremos una breve idea de los testigos singulares.

299. Cuando el delito de que se trata puede repetirse muchas veces, como el juego, la embriaguez y otros semejantes, los testigos singulares hacen plena prueba, y no se contradicen; sea el egemplo: se requiere justificar que Juan de Medina jugó el domingo: hay dos testigo, el uno dice que le vió jugar el referido dia, y el otro declara haberle visto jugar el miércoles: como el acto es reiterable, estos testigos no se oponen entre sí, y aunque son diversos, no son contrarios. Y si se intenta probar el hábito vicioso al juego de Juan de Medina, aunque los referidos testigos son singulares, pues cada uno de ellos depone de un solo acto, como todos conspiran á un mismo fin, producirá una entera probanza; pero si solo se quisiere justificar el acto particular, de haber jugado en domingo, esto, como solo hay un testigo, estará probado con semiplena prueba.

Si el delito no pudiese repetirse, como el homicidio, entonces los testigos singulares serán sospechosos; por egemplo: en la muerte violenta que se dió á Isidro Paredes, hay un testigo que vió cometer este delito á Juan de Medina á la oracion, ó en el campo, y otro asegura que se lo vió cometer á medio dia: ó uno depone que acaeció el martes y otro el viernes: estos ¿cómo podrán evadir la sospecha de falsedad, á no ser que puedan concordarse por medio de un careo, que es indispensable, pues el oficial

que forma el proceso siempre ha de tratar de concordar los testigos, inclinándose en duda á la parte mas benigna, y favor de los reos?

Se puede sentar por regla general, que el juez deberá hacer sus combinaciones, concordar los testigos en la forma posible, y ver qué conexion tengan entre sí las circunstancias y declaraciones de los singulares. Si muchos testigos viesen sucesivamente por una ventana algun acto ó delito, se entienden testigos que plenamente prueban; ó si para probar que hubo fuego, dijese uno que vió salir el humo por la mañana, otro que por la tarde tocó las paredes y estaban calientes, y otro que por la noche las vió negras, y las maderas tostadas; como todas estas circunstancias se dirigen á probar una misma cosa, esto es, que hubo fuego, estará con tales testigos singulares probado el incendio que padeció el edificio. Se repite que todo queda al arbitrio del prudente juez, porque no puede darse una regla constante, cuando por las circunstancias debe medirse.

300. El testigo único, aunque fuese un Caton, no hace por sí solo una plena prueba, y solo la produce semiplena.

301 Los testigos falsos se distinguen de todos los referidos hasta aqui, y deben esponerse con separacion. Testigo falso es el que preguntado jurí dicamente y debajo de juramento niega la verdad ó la oculta. De lo que se infiere, que el testigo que habla oscuramente y con ambiguedad de propósito y con malicia, se equipará al falso: lo mismo el que dolosamente no da razon de su dicho, ó calla alguna cosa sustancial para la inteligencia de lo que depone: el que afirma no se acuerda de lo que tiene en memoria, y verosímilmente lo debe tener: el que declara con duda lo que ciertamente sabe; y en fin, el que testificando de dicho ó hecho ageno lo refiere diminuto ó con sentido maliciosamente torcido, ó desviado de la senda de la verdad.

El testigo que en lo esencial falta á la verdad, toda su restante declaracion se vicia, y en esto convienen sin contradiccion todos; pero si faltare á la verdad en cosa accidental ó circunstancia estrínseca, aunque haya jurado decir verdad en lo que fuese preguntado, no se viciará enteramente su declaracion en el hecho principal, pero no puede negarse que se disminuirá en gran parte su fe é integridad. Lo dicho se entiende, cuando por malicia y dolo haya depuesto con falsedad; mas si se prueba por el testigo que se equivocó por ignorancia, inadvertencia ú olvido, no correria la regla sentada, de que el testigo falso en un punto lo es en los demas, ó á lo menos se presume serlo.

El testigo falso puede ser convencido, ó por sus mismas declaraciones contrarias, ó por la de otros, que con juramento declaren que el tal se halló é intervino en el hecho que niega haber presenciado, en cuyo caso es conveniente practicar la diligencia que llaman careo de testigo á testigo; pero esto último necesita esplicacion, porque si hay dos testigos, por ejemplo, de los cuales el uno afirma que Juan de Medina mató á Isidro Paredes de una pedrada, y otro que Paredes casualmente se cayó, ó derribándose una teja le dió en la cabeza, en este caso ¿quién podrá decir el que depone falso? Y como no puede saberse cuál de ellos sea, y no es razon que el inocente padezca, ninguno de los dos será castigado como testigo falso; pero ambos dichos no serán de aprecio hasta que por el careo se vea cuál de las dos declaraciones merece fé, en lo cual dará regla el arbitrio del juez.