TITULO CUARTO.

DE LOS TESTAMENTOS Y'TESTAMENTARIAS DE MILITARES.

SECCION I.

DE LOS MODOS COMO PUEDEN TESTAR LOS MILITARES.

46. El privilegio concedido á los militares de declarar sus últimas disposiciones, sin necesidad de sujetarse á las reglas y solemnidades que para ello establece el derecho comun, se funda principalmente en una razon de necesidad, pues podria suceder que no tuvieran los militares el tiempo ni los medios necesarios para declarar sus disposiciones, observando aquellos requisitos; v. gr., si fallecian hallándose en el campo de batalla, en marchas, sitios de plazas, etc.

47. Este privilegio es tan antiguo que se atribuye su introduccion á Julio César, y aunque fue primero temporal, los siguientes emperadores lo conservaron, y Justiniano le incorporó en su Código.

48. En España lo introdujeron las leyes de Partidas, tomado del derecho romano. Asi es que en la ley 4, tít. 1, Part. 6, y posteriormente en la real cédula de 28 de abril de 1739, confirmatoria de la misma, se diɛpuso, que los militares no estando en campaña ó en funcion de guerra, aunque fuese en plaza sitiada, otorgasen sus testamentos con las mismas solemnidades que los paisanos, pero que cuando se hallasen en campaña ó en funcion de guerra, pudiesen testar por escrito ó de palabra, escribiendo en la arena, en su escudo, hoja ó vayna de la espada, ó en otra cualquier parte con su sangre, tinta ú otra cosa ó forma en que se pudiese conocer su última voluntad, probándose ésta por dos testigos que

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lo vieren escribir, ó que le oyeren manifestarla de palabra: bien entendido, que este testamento asi otorgado no debia valer, si el militar no faIlecia en aquella campaña, debiendo hacer otro con todas las solemnidades prevenidas en estos casos en pasando el militar á poblado.

49. Posteriormente por real decreto de 9 de junio de 1742, se anuló y mandó recoger esta real cédula por los perjuicios que se seguian en la práctica de lo dispuesto en ella, y de los inconvenientes que producia su observancia, tanto al real servicio, como á la profesion militar y honor de ella, y volvió S. M. á mandar que los militares usasen del privilegio y fuero concedido antiguamente al tiempo de hacer sus teslam entos, no solo en campaña, sino en cualquier parte.

50. En las ordenanzas de la armada de 1748, tít. 6, trat. 6 ró tambien este privilegio á favor de los aforados de marina, pues en el se declaartículo 1, del título citado se dice, que todo aquel que gozase fuero de marina, segun se declara en el título 2 de dichas ordenanzas, le gozará tambien en punto de testamentos, con los mismos privilegios que sobre esta materia están declarados á todos los militares, ya sea que lo otorguen estando empleados en mi real servicio en campaña de mar ó tierra, en arsenal, astillero, guarnicion ó departamento, ó hallándose en su casa ó en algun otro paraje, aunque en el dia no disfrute sueldo mio, como esté alistado y matriculado para cualquiera de las diferentes ocupaciones y ejercicios propios al servicio de mi armada, y sujetos por esta razon á la jurisdiccion militar ó política de ella. Asimismo, por decreto de 25 de marzo de 1752; corroborado por otras ordenanzas y resoluciones posteriores, se declaró comprender dicho privilegio, tanto á la tropa de tierra como á la de mar. Tambien tienen este privilegio los matriculados conforme al art. 1, tít. 5 órden. de matrículas.

51. En el año de 1768 se corroboró en las ordenanzas generales del ejército el privilegio concedido á los militares en sus testamentos en el referido real decreto de 25 de marzo de 1752, cuyos artículos se trasladan con las nuevas reales declaraciones posteriores, que han salido para la mas completa instruccion en un asunto tan interesante, y son como sigue:

52. Todo individuo que gozare fuero militar, segun está declarado en esta ordenanza, le gozará tambien en punto de testamentos, ya sea que le otorgue estando empleado en mi servicio en campaña, ó hallándose en guarnicion, cuartel, marcha, ó en cualquiera otro parage. Ord. del ejército, tralado 8, tit. 14, art. 1.

53. En el actual conflicto de un combate, ó sobre el inmediato caso de empezarle, podrá testar como quisiere ó pudiere, por escrito sin testigos, siendo válida la declaracion de su voluntad, como conste ser suya la letra, ó de palabra ante dos testigos que depongan conformes haberles manifestado su última voluntad : art. 2 de id.

La comprobacion de la letra del testador, y la declaracion de su voluntad de palabra, se ejecutará del modo que mas adelante se espresa.

54. Igualmente, será válido el testamento hecho de cualquiera de los modos que espresa el artículo antecedente en todo naufragio ú otro cualquiera inminente riesgo militar en que se halle el testador, bastando en estos casos que manifieste seriamente su voluntad á dos testigos imparciales, aunque no sean rogados: art. 3 de id.

55. Igualmente será válida y tendrà fuerza de testamento la disposicion

que hiciere todo militar escrita de su letra en cualquiera papel que la haya ejecutado; y á la que asi se hallare, se dará entera fé y exacto cumplimiento, bien la haya hecho en guarnicion, cuartel ó marcha; pero siempre que pudiere testar en parage donde haya escribano, lo hará con él segun costumbre: art. 4 de id.

56. Sobre la inteligencia de estas últimas cláusulas se suscitaron algunas dudas, y en particular la de si es ó no arbitrario á los militares otorgar su testamento á estilo de guerra, ó deben ejecutarlo ante escribano donde lo haya, y á consulta del supremo consejo de guerra, se sirvió el rey mandar por real cédula de 24 de octubre de 1778, que puedan los militares á su arbitrio usar del privilegio de hacer sus testamentos en papel simple firmado de su mano, ó ante escribano; y en cuanto á disponer de sus bienes, que usen de las facultades que les da la misma ley militar, la civil ó la municipal.

57. Ultimamente, por real órden de 17 de enero de 1835 se previno, que es árbitro en el testador, no solo en campaña, guarnicion, cuartel 6 marcha, sino tambien donde quiera que se halle, y cualquiera que sea el estado de su edad, de su salud, con peligro ó sin él, de preferir el modo de manifestar su voluntad en la forma civil ó en la militar, sin sujecion á los reglamentos locales, por no deber mediar exigencia en el modo de testar, y por consiguiente, sin que deba ni pueda intervenir persona alguna, sino es llamada por el testador al parage donde se encuentre.

58. Asimismo, todo militar puede testar sin licencia de sus padres de los bienes castrenses, sea en campaña ó fuera de ella, y aun en la misma casa de su padre; pero nunca podrá perjudicar al heredero forzoso, dejando á otro los bienes castrenses, escepto el tercio de ellos, de que puede disponer á favor de quien quisiese, en perjuicio de sus padres y ascendientes, ó en el quinto de los mismos, en perjuicio de sus hijos y otros descendienles; art. 17 de la ordenanza y real resolucion de 23 de octubre de 1790; disposicion que debe entenderse tambien respecto del militar, aunque no tuviese padre, pues que no puede perjudicar las legitimas y demas derechos que concedan las leyes civiles á ciertos parientes.

59. Finalmente, el art. 18 de la ordenanza, contiene la siguiente disposicion que algunos aplican al caso en que el militar olorgue testamento ante escribano, y que tiene por objeto la mayor claridad en el contenido de la disposicion testamentaria. Al tiempo de hacer el testamento, se advertirá al militar que le otorga, que declare su nombre, filiacion, estado, deudores y acreedores, bienes muebles y raices, sueldos devengados y ropa, con espresion de los herederos, albaceas y cuanto convenga que se esplique para evitar pleitos, especificando por sus nombres los hijos legítimos y naturales, y la patria y residencia de todos, con lo demas que le ocurra, para lo que á su posteridad pueda ofrecerse.

SECCION II.

DE LAS TESTAMENTARIAS Ó INVENTARIO Y PARTICION DE BIENES DE LOS MILITARES DIFUNTOS.

§. I.

Autoridades que conocen en estos autos.

60. La magestad del señor don Felipe V, por real órden de 5 de enero de 1733 confirmó á la jurisdiccion militar el conocimiento de los inventarios y abintestatos de sus individuos que estaba concedido antiguamente y se hallaba en práctica en toda la península desde la publicacion de la ordenanza del serenísimo duque de Parma Alejandro Farnesio en 13 de mayo de 1587, y se corroboró por don Felipe IV por resolucion de 28 de junio de 1632: Colon, t. 1, pág. 395.

61. Por la real cédula de 28 de abril de 1739 arriba citada, se mandó fuese privativo de la justicia ordinaria el conocimiento de los inventarios de los militares que falleciesen en cualquiera parte, aunque fuese en plaza sitiada, y que respecto de los que muriesen en campaña interviniese esta en poner en cobro los bienes que allí tenia el difunto, teniéndolos en depósito, dando cuenta á la justicia ordinaria de su domicilio, para que procediese á evacuar todas las diligencias de los demas bienes, y con su despacho se entregasen á los herederos los que tenia el difunto en campaña, y por intervencion de aquella quedaran allí en depósito.

62. Mas el real decreto de 9 de junio de 1742 que segun dijimos arriba, anuló la anterior real cédula dispuso, que conociesen de los inventarios de los militares los auditores de guerra donde los hubiese, y donde no, los gefes de los regimientos, y en defecto de unos y otros, la justicia ordinaria comisionada de la militar, entendiéndose esto, solo de los bienes que el militar difunto tuviese en el parage de su fallecimiento como el equipage y demas muebles que hubiese usado para su servicio y lucimiento de su persona; pero que en los bienes así patrimoniales como adquiridos que disfrutare fuera del parage de su fallecimiento y en los mayorazgos y posesiones que tuviese, conociere privativamente la justicia ordinaria de los autos que se formasen de inventario, particion y abintestato.

63. Por el real decreto, tambien citado arriba, de 25 de marzo de 1752 que espidió Fernando VI, se restituyó á la jurisdiccion militar en el conocimiento, así de los bienes que se encontrasen á los oficiales difuntos en el parage de su fallecimiento como tambien de los que gozasen ó les perteneciesen

en cualquier parage, bien fuesen adquiridos ó patrimoniales, siendo libres, quedando inhibidos todos los demas tribunales, y radicado privativamente en el de guerra este conocimiento, prohibiendo á este consejo admitir competencia sobre ello, y á los demas formarla, dejando solɔ à la justicia ordinaria los bienes de mayorazgo sobre cuya sucesion deberán conocer los tribunales que determinan las leyes del reino; cuyo real decreto, corroborado por otras reales ordenanzas y resoluciones posteriores, comprendió así á la tropa de tierra como á la de mar, esceptuando á la de la casa real, en la parte á que toca conocer el consejo de guerra de los testamentos y abintestatos, mediante tener esta tropa su fuero y asesor separado con indepen→ dencia de otro tribunal, segun se declaró por real órden de 13 de noviem bře de 1752 y 24 de mayo de 1753.

64. Mas habiéndose suscitado sobre la inteligencia de este decreto y de una real resolucion de 6 de abril de 1762, algunas diferencias entre la jurisdiccion militar y la ordinaria, para evitarlas, se sirvió declarar el señor don Carlos III, por orden de19 de julio de 1764 que la jurisdiccion militar debe conocer en los inventarios y pleitos de particiones de bienes que dejen los militares que fallecen, y la justicia ordinaria en los inventarios y pleitos que ocurriesen en las herencias que se dejasen á los militares por persohas estrañas de esta jurisdiccion ó les perteneciesen por testamento ó abintestalo.

65. En 1768 se confirmó á la jurisdiccion militar el conocimiento en los inventarios de los militares por las ordenanzas generales del ejército y disposiciones posteriores de que vamos á hacernos cargo.

En el artículo 5, tít 11, trat. 8 de dichas ordenanzas se dispuso lo siguiente.

66. Falleciendo el militar en campaña ó fuera de ella con testamento ó abintestato, conocerán de estos autos, y de su inventario y particion de los bienes los auditores ó asesores de guerra; y donde no los hubiere, los gefes de los cuerpos, y en defecto de unos y otros, la justicia ordinaria comisionada de la militar por el Consejo de guerra. Y para que no se dividan las causas, y se conserven unidos los procesos de un mismo asunto, mando, que la jurisdiccion privativa declarada á favor del fuero de guerra para abrir los testamentos, y conocer de los inventarios y particiones, sea no solo para los bienes que se halláreu á los militares donde fallecen, sino tambien para los que gozáren y les pertenecieren en cualquiera parage, bien sean adquiridos ó patrimoniales, siendo libres, porque si fueren de mayorazgos, se deberá conocer sobre la sucesion en los tribunales que determinan las leyes del reino, segun la diversidad de los juicios.

67. Esta disposicion se confirmó por varias órdenes y resoluciones posteriores; pero sin embargo, en la testamentaria del teniente general marqués de Revilla se formó competencia entre el juzgado militar de la plaza de Madrid (adonde acudió su heredero el conde de Cancelada) y uno de los tenientes de Villa, por cuya providencia se remitieron estas diligencias al juzgado de provincia de la Real chancilleria de Valladolid á instancia del sucesor en los mayorazgos de dicho marqués, disputándose sobre el conocimiento de estos autos por las desmejoras que tenian los mayorazgos; y por resolucion à la consulta del supremo consejo de guerra se sirvió S. M., por real decreto de 8 de octubre de 1784 mandar, que la jurisdiccion militar conociese de la testamentaría, particion y demas concerniente à estos puntos