sar cinco años sin tener noticia del que lo otorgó -Código civil, artículo 184-.

El primer momento de la ausencia lo ha regulado el Código civil bajo el epígrafe de «Medidas provisionales» -Libro I, título VIII, cap. 1.o para la representación del ausente en todo lo que fuese necesario», y caducado que sea «el poder conferido por el ausente» -Código civil, art. 181—.

Si habiendo desaparecido una persona no ha habido necesidad de tomar medidas provisionales por su ausencia y antes de ser necesarias se ha hecho presente en virtud del poder, huelga la intervención judicial, sólo admisible ya para actos no comprendidos en el mandato.

De este primer período, el de medidas provisionales, no se puede pasar al período segundo, que es de «declaración de ausencia>> -Código civil, Libro I, título VIII, cap. 2.o-, sin hacer solemnemente esa declaración, pues sin ella no hay ausencia legal, sin perjuicio de las medidas provisionales que en todo momento y circunstancias pueden tomarse, pero medidas provisionales, no otras que impliquen administración que trascienda a estado de ausencia, puesto que las leyes exigen, para estimar la ausencia como situación, la declaración previa de ella «pasados dos años sin haberse tenido noticias del ausente, o desde que se recibieron las últimas, y cinco en el caso de que el ausente hubiere dejado persona encargada de la administración de los bienes» -Código civil, art. 184), --- extremos que se han de aducir y probar en expediente judicial -Ley de Enjuiciamiento civil, Libro III, título XII-, llegando la previsión de las leyes a ordenar que «la declaración judicial de ausencia no surtirá efecto hasta seis meses después de su publicación en los periódicos oficiales -Código civil, art, 186—. Y en cualquier momento en que el ausente comparezca, por sí o por medio de apoderado, se 'cierra el paréntesis de la ausencia pedida o declarada -Ley de Enjuiciamiento civil, art. 2.043, núm. 1.o, y Código civil, art. 190, número 1.o—, y en consecuencia también cesan las medidas provisionales que se hubiesen tomado, ya innecesarias -Código civil, artículo 181-.

Esta es la legalidad. Llevémosla al caso de ausencia de un marido que ha otorgado poder a su mujer, la cual es incapacitada, habiendo un hijo menor en el matrimonio.

El poder produce todos sus efectos mientras no se declare la ausencia, no cabiendo tomar medidas provisionales respecto a negocios del podertante comprendidos en el mandato, no obstante lo cual, si prescindiendo del poder se faculta a la mujer para realizar

los, obrará válidamente, porque también le corresponde su representación por el art. 183 del Código civil; y si los actos no estaban comprendidos en el mandato y se estimaron necesarios, obrará con igual validez si se le ha facultado en razón a medidas provisionales de ausencia.

Aquel poder se acaba al incapacitarse la mujer -Código civil, art. 1.732, núm. 3.o-, y entonces tenemos un marido ausente de hecho, su cónyuge incapacitada y un hijo menor que no está bajo la patria potestad.

Como el marido no ejerce la potestad marital, se provee de organismo tutelar a la mujer, y ese organismo se hace cargo de ella y de sus bienes.

Para los bienes del marido y los que legalmente debe administrar y percibir, se debe nombrar, a instancia de parte o del Ministerio fiscal, un representante conforme a los artículos 181, 182 y 183 del Código civil, y mientras no se le nombre, o los bienes estarán abandonados, o el que los administre será gestor oficioso.

Y en cuanto al hijo, en suspenso la patria potestad por ausencia del padre e incapacidad de la madre —Código civil, art. 170—, debe constituírsele en tutela por necesitar la protección que ella dispensa no estando bajo la patria potestad» -Código civil, artículo 199-, y no importando que la ausencia del padre no se halle declarada porque ese requisito del art. 170 citado no se refiere a la declaración de ausencia del período segundo que antes dijimos, sino al hecho de la ausencia misma, por virtud del cual no se ejercita y no actúa la patria potestad, que es la declaración judicial necesaria para, en ese caso, poder proceder a proveer al hijo de tutela.

Después veremos los efectos que producen los precedentes dictados del Derecho y el regreso y presencia del marido.

II

AUTORIZACIÓN JUDICIAL

Declarada la ausencia del marido, la mujer es administradora de sus bienes-Código civil, art. 187-, y «si fuese mayor de edad, podrá disponer libremente de los bienes de cualquiera clase que le pertenezcan; pero no podrá enajenar, permutar ni hipotecar los bienes del propio marido, ni los de la sociedad conyugal, sino con autorización judicial» - Código civil, art. 188-, sin perjuicio de los

demás derechos que confiere el art. 1.433 y siguientes del Código civil; pero no estando declarada la ausencia, o sea, en el primer período de medidas provisionales, sigue el régimen normal de la sociedad de los cónyuges y la mujer sometida de derecho a la potestad marital, uno de cuyos efectos es el de no poder comparecer en juicio sin licencia de su marido-Código civil, art. 60-, licencia que puede suplir el Juez por habilitación en caso de ausencia de aquél, ausencia de hecho, «ignorándose su paradero, sin que haya motivo racional bastante para creer próximo su regreso-ley de Enjuiciamiento civil, art. 1.995, núm. 1.o-.

Esa habilitación se refiere y contrae a la comparecencia en juicio para defender propios intereses, o sea y simplemente para poder stare in judicio en nombre propio, según los artículos 1.994 y 1.998 de la ley Procesal y 60 del Código civil; cuyo mejor comentario está en sus precedentes inmediatos, leyes 57 y 59 de Toro, que dicen: «El Juez, con conoscimiento de causa legitima o necesaria, compela al marido que dé licencia a su mujer para todo aquello que ella non podria hacer sin licencia de su marido e si compelido non gela diese, que el Juez solo se la pueda dar»-ley 57—. «Cuando el marido estuviere absente y no se espera de proximo venir, o corre peligro en la tardanza, que la justicia con conocimiento de causa, seyendo legitima, o necesaria, o provechosa a su muger, pueda dar licencia a la muger, la que el marido le había de dar, la cual ansi dada vala, como si el marido se la diese»---ley 59-.

La habilitación judicial suple, pues, la licencia del marido, y si se concedió para reclamar las rentas de bienes cuya administración legal pertenece a la mujer, estuvo bien concedida como dentro de las facultades del Juez, aunque la ausencia del marido no estuviera declarada.

Claro es que holgaba esa habilitación si en el poder que tenía la mujer estaba comprendida la facultad de comparecer en juicio, es decir, si estaba comprendido el acto objeto de la habilitación.

III

GESTIÓN DE NEGOCIOS

<<El que se encarga voluntariamente de la agencia o administración de los negocios de otro, sin mandato de éste»-Código civil, artículo 1.888-, se constituye en gestor de negocios ajenos.

El Código no ha presentado los casos de ese cuasi-contrato,

dictando un precepto general que comprende todos cuantos puedan acaecer, con tal que se den las condiciones de la gestión oficiosa, cual sucedía en la anterior legislación - Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Febrero de 1883 --.

Al tratar ese cuasi-contrato se han fijado las leyes, con especialidad, en los ausentes, por ser, respecto a ellos, frecuente el caso. y en la gestión se ha comprendido, no sólo los negocios del ausente, sino también los demás que, de otras personas, tuviera a su cargo.

El Digesto, en su libro III, tít. V, trata de la gestión de nego. cios - De negotiis gestor-, y en la primera ley dice que «redunda en gran utilidad de los ausentes»—magna utilitas absentium versatur-, y en la sexta comprende en la gestión los negocios del pupilo del ausente-si ego tui filii negotia gessero-; leyes que vinieron a las de Partida mencionando la 27 del tít. XII, Part. V, como comprendidos en la gestión, los negocios todos que llevara o estuvieran encomendados al ausente, al decir «Guardador de huerfano, o procurador, o mayordomo del Rey, o de otro ome, o del comun de algun concejo, que tuviesse en guarda, o que oviesse de ver, o de recabdar las cosas de alguno destos sobredichos, si acaeciesse que fuesse a alguna parte e non dexasse aquellas cosas, que avia de recabdar, e de aver encomienda de alguno, e algun su amigo o pariente, queriendolo guardar de daño, se trabajasse de aliñar aquellas cosas.... De suerte, que la gestión comprendía todos los negocios que el ausente tuviera a su cargo, incluso como guardador, y en consecuencia, más como jefe de familia, respecto a la sociedad conyugal, o como padre, si el hijo tenía bienes, lo cual dice también el Código civil al emplear, en su art. 1.888, las palabras los negocios de otro», significando cuantos negocios éste tuviera, que son los que el gestor oficioso se mete a administrar.

Esto sentado, y no habiéndose proveído de representación al ausente como medida provisional, ni constituído en tutela a su hijo, al declararse la incapacidad de la mujer, el organismo tutelar de ésta, pues que no había declaración de ausencia, se convirtió en gestor oficioso de negocios ajenos al hacerse cargo de los bienes que no pertenecieran a la incapacitada con carácter y cualidad de patrimonio independiente, gestión que comprende todos los negocios cuya administración correspondería al marido si estuviera presente.

Estos negocios, según después veremos, se refieren a los bienes del marido y del hijo y a los bienes afectos a la sociedad conyugal, dote, parafernales y frutos. Todos esos bienes están en la gestión

oficiosa del organismo tutelar de la mujer incapacitada, pues mientras esté bajo la potestad marital, aquel organismo sólo puede regir el patrimonio que ella tenga independiente de la sociedad conyugal.

Ese organismo los está administrando sin legítima causa atributiva de administración y sin contrato, y no hay en derecho otra institución aplicable al caso que la negotiorum gestio, por la que se supone tácitamente celebrado un contrato de mandato resultante de un hecho lícito y voluntario, un cuasi-contrato-Código civil, artículo 1.887-.

El organismo tutelar de la mujer incapacitada, sin estar declarada la ausencia del marido y mientras no se le proveyese de representante y al hijo de organismo tutelar, se constituyó en gestor, gestión que cesa al venir el marido o al nombrársele representante y al hijo tutor

IV

RENDICIÓN DE CUENTAS DE LA GESTIÓN

Después nos ocuparemos de los efectos que al presentarse el marido se producen respeto al organismo tutelar de la mujer, ahora concretémonos a los efectos que en relación al caso produce en la gestión oficiosa.

El primero es la entrega de los bienes a virtud de su requerimiento, pues este cuasi-contrato es un mandato tácito u oficioso que acaba con la revocación-Código civil, art. 1.732—.

El segundo efecto es la rendición de cuentas, inherente a toda administración de bienes ajenos-sentencias del Tribunal Supremo de 26 de Junio de 1884 13 de Abril de 1887, y otras-, y, además, por el carácter de mandatario en que el gestor se ha constituído Código civil, artículos 1.720 y 1.892-.

El gestor rendirá cuentas de sus actos-Digesto, libro III, título V, ley 2.a-, verdadero e derecha-, Partida V, tít. XII, ley 26 y 27-, pues la gestión de negocios ajenos apareja rendición de cuentas-Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de Febrero de 1884, 23 de Junio de 1891, y otras - .

Estas cuentas que el organismo tutelar de la mujer debe rendir de sus negocios al ausente que se presenta y las exija, son de distinta naturaleza a las que después veremos que también debe rendirle, como organismo tutelar que cesa, ante la potestad marital que, al acabarse la ausencia renace, es decir, actúa.