la tutela, la potestad y protección del marido por llenar ambas instituciones, en este caso, la misma función, y hemos visto como esta potestad se efectúa de plena derecho, por ministerio de la ley, sin discernimiento de ningún organismo ni poder, y, pues sería duplicar los órganos tuitivos o tutelares de la mujer casada incapaz el permitir la coexistencia de la protección del marido y de la protección de la tutela, y como aquella es de derecho y de carácter permanente, y esta para nacer ha tenido que constituírse y es de carácter transitorio, es obvio que la última se elimina al funcionar la primera.

Por eso nuestras leyes no han permitido que a la mujer casada incapaz se le nombre órgano tuitivo, y lo mismo la procesal del 1855 en su art. 1.245, que la vigente en su art. 1.849, designan las personas llamadas a la curaduría ejemplar en sus diversos casos, y en ninguno de ellos está comprendido el llamamiento a curaduría de la mujer casada bajo la potestad del marido, porque ese órgano huelga y es incompatible y sería depresivo de la autoridad marital.

Esos artículos designan a la mujer curadora ejemplar del marido, así, de manera expresa, y, por tanto, expresamente, excluyen el caso de nombramiento de curador ejemplar a la mujer, porque hubiera sido contra ley designar al marido curador de su mujer, siendo como es más que curador al ser marido.

La mujer casada no puede tener curador, o sea ahora con el tecnicismo del Código, no puede tener tutor porque tiene marido, salvo casos expresos y de función concreta y delimitada; y el marido no puede ser tutor de la mujer porque ya es tutor y más que tutor, pues es marido.

Y el art. 220 del Código civil al llamar en su núm. 1.o al marido como tutor de su mujer, ratifica lo que vemimos exponiendo, cual después veremos, tratando ahora previamente, como antecedente necesario y por ser concepto incluído en la consulta, de los bienes del matrimonio y su régimen.

VI

BIENES DEL MATRIMONIO

El Código civil regula la sociedad conyugal bajo el régimen de la sociedad de gananciales-art. 1.315-y puede no existir esa sociedad, o por capitulaciones que han de observarse como contrato, según el mismo artículo y con las limitaciones del 1.316 y siguientes, o por separación de bienes en los casos del art. 50.

Hay, pues, casos en que la mujer casada, en cuanto a sus bie

res, no está bajo la potestad del marido y es lo que pudiéramos decir sui juris, autónoma. Quede esto sentado, porque es fundamental para explicarse después la aparente contradicción entre el artículo 1.849 de la ley Procesal, que en sus palabras implica prohibición al marido de tutelar a la mujer por ser innecesaria esa tutela, y el 220 del Código civil que lo llama expresamente a ser tutor de ella. Y ahora veamos la situación de los cónyuges respecto a los bienes parafernales, clave de la consulta, y pues que de ella se desprende que a esa clase de bienes atañe la cuestión.

Sobre la base de la separación de bienes, una vez relajada la antigua familia de Roma, dejó regulados el Derecho romano los parafernales, diciendo, el año 450 de nuestra era, en la ley 8.a, titulo XIV, lib. V del Código Justiniano: «Mandamos por esta ley que en los bienes que tiene la mujer independientemente de la dote, a los cuales llaman parafernales los griegos, no tenga el marido ninguna comunidad», y después, en el año 530—ley 11 de los mismos libro y título-se ordenó que «si la mujer le hubiese dado a su marido los títulos..., para que en calidad de parafernales permanezcan en su poder..., continúen de todos modos las acciones en poder de la mujer, pero se le dé al marido licencia para promover ante los Jueces las mismas acciones, sin que se le haya de exigir ninguna ratificación, y para gastar ciertamente los intereses de dichos bienes en él y en su mujer, pero para reservar para su mujer las cantidades del capital que hubiese exigido, o para distribuirlas en los objetos que ella misma hubiese querido...» De modo que en Roma los parafernales y sus frutos pertenecían a la mujer, y ésta, a su libre voluntad, podía entregarlos al marido, y entonces éste accionar respecto de ellos, invirtiendo los frutos en atenciones familiares.

Esas disposiciones vinieron a la ley 17, tít. XI de la Partida IV, por la que puede retener la mujer los parafernales o entregarlos al marido a semejanza de la dote: «E si las -- cosas parafernales-non diere al marido señaladamente, nin fuere su intencion que aya el señorio en ellas, siempre finca la mujer por señora dellas. Esso mismo seria cuando fuessen en dubdas si las dieran al marido o non», pero la entrega puede resultar del hecho de no retener la mujer y de tener el marido, por eso continúa la ley: «E maguer que tal obligacion como esta, non sea fecha por palabra, entiendese que se faze tan solamente por el fecho».

Después las leyes de Toro avanzan, y en el avance radicalmente reforman, al dar por sentado que la mujer no puede hacer ningún contrato sin licencia de su marido, resultando éste de hecho

el administrador de los parafernales, cuando menos por la interposición de su veto, y por eso se le estimó por todos los autores, de derecho, administrador de dichos bienes. Dice la ley 55: «La mujer durante el matrimonio sin licencia de su marido como no puede hacer contrato alguno, asimismo no se pueda apartar ni se desistir de ningún contracto que a ella toque, ni dar por quito a nadie del, ni puede hacer cuasi contracto, ni estar en juicio haciendo ni defendiendo sin la dicha licencia de su marido: e si estuviere por si, o por su Procurador, mandamos que no vala lo que hiciere». Y la comentan los tratadistas, citaremos uno, Antonio Gómez, dando por supuesto que la administración de los parafernales pertenece al marido. Dice: «Como el marido es dueño de los bienes dotales, su administrador y usufructuario, no admite duda que la mujer carece de facultades para contratar en razón de ellos; y por lo mismo parecía, que no militando este motivo en los parafernales, pues el marido sólo tiene su administración, y demás que la mujer lleva al matrimonio extra dotem podría ésta hacer contratos sobre ellos, aun sin permiso del marido; sin embargo, como quiera que hoy los frutos producidos de cualesquier bienes pertenecen de por mitad a ambos cónyuges, y por esto resulta interesado aquél en las disposiciones y contratos que la mujer practique sobre ellos, justamente previno nuestra ley 55, que a este fin haya de intervenir licencia del marido, y más quando aquella debe respetar a éste como cabeza, y se halla bajo su potestad».

A pesar de lo que dice Antonio Gómez, y con él todos los tratadistas, no conocemos disposición alguna que expresamente conceda al marido la administración de los parafernales, y eso debiera estar en duda a juzgar de la Prágmatica de Felipe IV, de 11 de Febrero de 1603 que, tendente a otros fines, incidentalmente dispuso que el marido menor «de diez y ocho años, pueda administrar, en entrando en los diez y ocho, su hacienda y la de su mujer, si fuere menor, sin tener necesidad de venia» - Novísima Recopilación libro X, tít. II, ley 7.a -- Pragmática esta importantísima para el caso que examinamos, porque dice que siendo la mujer menor, refiriéndose, como si es incapacitada, a no poder prestar consentimiento, el marido administra su hacienda «sin tener necesidad de venia>> de ella. Claro es, cuando la mujer no puede prestar consentimiento ni negarlo, por ser para ello incapaz según las leyes, interesando al marido la administración de los parafernales, cuyos frutos se destinan a la sociedad conyugal que él rige y son en definitiva gananciales, una parte de él, desde luego le corresponde administrarlos, como que administra cosa propia.

Y, por último, la ley de Matrimonio civil nada innova, limitándose a disponer que «administrará el marido los bienes de la mujer, excepto aquellos cuya administración corresponde a la misma por la ley», art. 45.

En síntesis, de la legislación romana, traída a relación por ser la matriz, y de la legislación patria anterior al Código, podemos sentar, que el señorío de los parafernales es siempre de la mujer, y respecto a la administración de ellos, cuando menos, que corresponde al marido si de hecho la lleva y mientras la lleve, porque el hecho implica el tácito consentimiento de la mujer, y que si ésta no puede prestar consentimiento de hecho y además de derecho, el marido es el administrador.

Veamos ahora lo que dice el Código civil y cómo lo interpreta la jurisprudencia:

Art. 1.384: «La mujer tendrá la administración de los bienes papafernales, a no ser que los hubiere entregado al marido ante Notario con intención de que los administre.>>

Art. 1.401: «Son bienes gananciales: 3.o Los frutos, rentas o intereses. percibidos o devengados durante el matrimonio, procedentes de los bienes comunes o de los peculiares de cada uno de los cónyuges.>>

Art. 1.412: «El marido es el administrador de la sociedad de gananciales, salvo lo dispuesto en el art. 59.>>

La jurisprudencia es copiosísima y citaremos sólo tres sentencias que comprenden todas las situaciones:

Sentencia 2 de Enero de 1909: «No sólo no existe contradicción entre el hecho de que la mujer conserve la administración de los parafernales y el de que tenga que entregar los productos al marido, sino que esta obligación se deriva de los artículos 59 y 1.385 del Código civil. Ordenando a ésta el Tribunal sentenciador la entrega al marido, como administrador de los bienes de la sociedad de gananciales, de cuantos frutos, rentas o intereses se hayau percibido o devengado de los bienes aportados al matrimonio desde el día de su celebración, así como todos los que se produzcan en lo sucesivo, no desconoce la limitación del art. 1.386, pudiendo la mujer en todo caso usar de su derecho si el marido intenta dar a los productos de los parafernales otro destino que el señalado en el artículo 1.385.»

Sentencia de 27 de Octubre de 1909: «No es dable confundir la administración de los bienes parafernales con la de sus productos, porque si aquélla corresponde a la mujer a tenor de lo preceptuado en el art. 1.384 del Código civil, la de éstos pertenece al mari

do según el 1.385 en relación con el 1.401 y 1.412, de donde se infiere la obligación de la mujer de entregar a su marido los frutos o productos de los bienes parafernales que administre, para que éste a su vez atienda con ellos al levantamiento de las cargas matrimo niales, mientras dentro del matrimonio conserve la integridad de sus derechos, que por regla y principio general se mantiene aun cuando de hecho se hallen separados los cónyuges más o menos accidentalmente por asentimiento expreso o tácito.»

Sentencia 19 de Abril de 1907: En esta sentencia uno de los mo. tivos del recurso era la infracción de los artículos 1.892 y 1.893 del Código civil, estimando el recurrente que el marido era gestor de negocios ajenos respecto a su mujer, y dice el Tribunal Supremo <que en ningún caso pueden tener tal carácter los actos que el marido ejecute en bienes de la mujer.»

Esta sentencia dilucida el caso corriente y habitual en nuestras costumbres, no obstante omitido en el Código, de la administración que hace el marido en bienes parafernales no entregados por la mujer «ante Notario con la intención de que los administre», y lo dilucida excluyendo el concepto de mandato, no dando al marido el carácter de gestor oficioso, sino estimando, a contrario sensu, que rige y gobierna, que administra asuntos propios.

Recapitulando lo ahora expuesto y lo que antes dijimos al tratar de la potestad marital como tutela legal y natural del marido, y atendiendo a los precedentes indicados y a la legislación vigente, llegaremos a la conclusión de que si la mujer no administra sus parafernales, o no se opone, o no puede oponerse a que el marido los administre, éste es, de hecho y de derecho, administrador de ellos en concepto de negocio propio, pues tenemos: que el marido representa a la mujer; que el marido percibe, o si los percibe la mujer ha de entregar al marido los frutos de los parafernales; que el marido puede directamente reclamar y percibir esos frutos; que el marido puede de hecho administrar los parafernales, bien porque no los administre la mujer, bien porque ella le confiera la administración; que los actos que administrando así realice son válidos, y que al administrar no es gestor de negocios ajenos, sino de negocios propios; y en consecuencia de todo, cuando la mujer no administra sus parafernales, porque no sabe, no puede o no quiere, aunque no haya entrega de la administración al marido, si éste administra, es administrador de asuntos propios, y es, por tanto, el administrador legal y exclusivo, en esa situación y mientras dure esa situación, de los bienes parafernales.