tender el Proyecto del Código civil de 1851, cuyo art. 5.° la destierra en absoluto de los dominios del derecho positivo y hemos de temer que suceda otro tanto con el que se prepara, porque desde aquella fecha la Ciencia de las fuentes del Derecho ha adelantado muy poco en Europa y nada en España»; y luego añade refiriéndose al Congreso de Jurisconsultos aragoneses por el dictamen de éste: «No me preguntéis en qué se ha fundado; él mis. mo no lo sabe; ¿acaso lo sabían los ilustrados redactores del proyecto de 1851? Se dijo que la costumbre es difícil de probar, como si los problemas de justicia dependieran de la mayor ó menor facilidad de los procedimientos y como si el modo de probar la costumbre no se hallara resuelto hace ya siglos y acreditado además por el testimonio irrefragable de la experiencia, en el mismo fuero de Aragón. Se dijo que de atribuirse autoridad y valor á la costumbre, se sucederían trastornos sin cuento en la Sociedad, como si la Sociedad aragonesa donde la costumbre tuvo siempre y sigue teniendo aún carácter y valor de ley, se hubiera visto trastornada ni subvertida en ningún tiempo por causa de la costumbre; como si, al revés, los trastornos sufridos á principios del siglo XVIII, por ejemplo, no hubieran nacido de lo contrario, de haber sido atropellada la costumbre local por el poder público.

No faltaron otras voces elocuentes que protestaron contra la injusta postergación de la costumbre y contra el valor excesivo concedido en general á la ley. Ejemplo hermosísimo de ellas es el dictamen presentado al Congreso juridico español, celebrado en Madrid el año 1886 (1) por los Sres. Oliver, Pantoja, Giner de los Ríos y Costa, en el cual se contenían, entre otras, las siguientes conclusiones:

<IV. Todos los actos y contratos respecto de los cuales no se dicten sino reglas facultativas y supletorias, deberán apreciarse del siguiente modo: 1.o, por la ley del contrato, testamento, et

(1) Véase la reseña del Congreso en la REVISTA GENERAL de LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA. Año 1886.

cétera; 2.o, en su defecto por la ley local, y si no existiese, por la regional; 3.o, en su defecto, por la costumbre general, escrita en el Código ó en la ley como regla supletoria.

VII. No procede admitir costumbre contraria & aquel género de leyes obligatorias, que consagran los principios fundamenta. les admitidos unánimemente como necesarios é inmutables.

VIII. Las demás leyes, aunque hayan sido sancionadas como obligatorias, podrán dejarse legitimamente en desuso por una costumbre contraria.

IX. La costumbre invocada por los litigantes, no debe ser probada exclusivamente por ellos mismos, sino que el juzgador ha de inquirirla de oficio, abriendo al efecto una información >>

En el mismo dictamen conteníanse consideraciones respecto al valor de la jurisprudencia, que no resisto á la tentación de reproducir aquí, y que revelan un espíritu mucho más científico. que el que presidió á la formulación de los nombrados artículos, cinco y seis de nuestro Código. Dicen:

I. La formación de la jurisprudencia acompaña necesaria. mente, por ley natural, á la función de interpretar y aplicar judicialmente las leyes y, por consecuencia, deben concurrir á ella las Audiencias y los Juzgados de primera instancia, lo mismo que el Tribunal Supremo.

II. Las doctrinas de la jurisprudencia deben sistematizarse en una instituta clara, que reproduzca las categorías fundamentales de los Códigos y publicarse una edición de ellas todos los años, previa refundición, hecha á la vista de todas las sentencias que pronuncien los Tribunales y Juzgados de España, por un Centro especial, independiente del Poder judicial.

III. De todas las sentencias dictadas por los Juzgados de primere. instancia, deben remitirse sin dilación á dicho Centro, copias literales manuscritas; pero las de las Audiencias se imprimirán y publicarán oficialmente dentro de los treinta días siguientes al en que fueron pronunciadas.

IV. La interpretación de las leyes y doctrinas legales debe ser siempre absolutamente, sin que el criterio personal del juz

gador encuentre la menor traba en los fallos anteriores, propios ni ajenos, por lo que la jurisprudencia de los Tribunales ha de ser puramente moral ó científica, y por infracción de ella no debe admitirse recurso de casación, salvo en lo tocante á aquellas ramas del Derecho que no se hallen codificadas >>

En el Congreso de los Diputados discutióse, al discutirse el Proyecto del Código civil vigente, la virtud y eficacia de la costumbre. Azcárate (1), señala el hecho de que mientras los jurisconsultos afiliados á los partidos gobernantes mantuvieron el exclusivismo de la ley, desde los bancos de la izquierda radical se defendió la costumbre.

En definitiva, en las Cortes, como en el Congreso de jurisconsultos del año 86, triunfó la enemiga contra la costumbre, siendo aceptados los artículos de que en este estudio nos ocupamos y que la reducen á una condición mísera.

23. Los artículos 5.0 y 6° del Código civil-Las disposiciones de los artículos 5.o y 6.o de nuestro Código civil, además de establecer la obligación de fallar (párrafo primero, art. 6.°)," establecen cuales son las fuentes de nuestro derecho privado, y su orden de prelación. Su sentido ha sido puntualizado por la jurisprudencia (aunque ellos no admiten á esta última como fuente de Derecho). Según ellos, las fuentes de Derecho son: la ley, la costumbre del lugar y los principios generales del Dere. cho. Aquí haremos algunas brevísimas consideraciones respecto á cada una de ellas:

Ley-La ley es la primera y más importante fuente de Derecho según nuestro Código civil. Contra ella no puede prevalecer ninguna otra. «Las leyes-dice el art. 5.o-sólo se dero

(1) Prólogo al libro de Costa, La Vida del Derecho, Madrid, 1914. El propio Sr. Azcárate defendió en el Congreso la costumbre. En contra habló Gamazo. Véase Discursos y rectificaciones pronunciadas por el Excmo. Sr. D. Germán Gamazo, etc. Sesiones de los días 9, 10, 11 y 12 Abril 1889, Madrid, 1889. El Sr. Gamazo sustenta: El Estado es el único definidor del Derecho. Aceptar la costumbre contra ley es autorizar la rebeldía contra ésta y enaje. nar los poderes coactivo y legislativo del Estado.

gan por otras leyes posteriores y no prevalecerá contra su observancia el decuso, ni la costumbre ó la práctica en contrario.>

Costumbre.-Cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicará la costumbre del lugar, se dice en el párrafo segundo del art. 6.°

De este texto y del del art. 5.o arriba citado, resulta que nuestro Código civil se ocupa de dos clases de costumbre, de la costumbre contra ley, cuya validez niega en absoluto, y de la costumbre fuera de ley, en la forma de costumbre del lugar, á lạ cual reconoce vigencia. Prescinde, pues, de la costumbre según ley y de todas las formas de la fuera de ley, excepto de la costumbre del lugar. Con ello revela un criterio de lo más restrictivo con respecto á la costumbre.

Es opinión aceptada por los autores, que ese criterio restrictivo se extiende á tanto que una interpretación estricta, al modo antiguo, de nuestro Código civil, debería inclinar á los Tribunales á no admitir más costumbre que la costumbre del lugar. Sin embargo, también, por lo común, aceptan los autores que tal exclusivismo no puede tener y no tiene eficacia en la realidad. Dejando aparte la costumbre general que, parece indudable, deberá regir como costumbre del lugar de todos los lugares, ¿es que es posible desechar por completo la costumbre praeter legem? ¿Es que es, incluso, posible, desechar también en absoluto la costumbre contra ley?

En cuanto á la primera, la contestación no deja lugar á duda. Influye tanto la interpretación dada por los Tribunales, conceptuable como costumbre según ley, que cualquier Abogado al defender un pleito lo primero que hace es enterarse de la jurisprudencia. Además, no cabe suponer Jueces tan fuera de su época que supieran abstraerse por completo del modo de enten. der el derecho expresado en las costumbres de los particulares.

Respecto á la costumbre contra ley, es indudable también tiene eficacia como la ha tenido siempre en nuestro derecho. Faltan en este punto datos exactos; pero pueden citarse algunas

leyes que no se cumplen por costumbres ó prácticas y hasta por usos desaguisados en contrario; por ejemplo, los preceptos contra el duelo.

Los preceptos del Código no han sido bastantes para detener la fluencia del derecho consuetudinario Hoy, existen costumbres y costumbres numerosísimas. Asi aparece demostrado en trabajos de distinguidos jurisconsultos (1), y merced á los Concursos anuales de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas.

Los principios generales del Derecho.-Como última fuente, después de la costumbre, señala el art. 6.o los principios generales del Derecho, ¿qué quiere decirse con estas palabras? Trazaremos unos breves antecedentes históricos con el objeto de esclarecerlo.

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Antes de la publicación del Código civil existía lo que se llamaba doctrina legal, cuya frase surgió por primera vez en el Real decreto de 4 de Octubre de 1838, en el cual se regulaba el ejercicio del recurso llamado á la sazón de nulidad. Con la expresión doctrina legal se designaba al principio la doctrina admitida por los Tribunales. Así lo reconocía, por ejemplo, la ley de Enjuiciamiento civil del año 1855. La jurisprudencia de los Tribunales inferiores daba, pues, también base para el recurso. Organizado el Tribunal Supremo, inspiróse primero en el sentido de la ley de Enjuiciamiento civil, pero fué recabando poco á poco para sí la privativa, estableciendo que sólo de sus fallos brotaba la doctrina legal. Aparentemente no se rechazaba la jurisprudencia de los Tribunales inferiores; el Tribunal Supremo declaraba que cuando las sentencias de ellos fueran constan. tes y uniformes constituirían doctrina; pero, en la realidad, como el Tribunal Supremo era el juez único para apreciar la constancia y uniformidad de las sentencias y rechazaba muchas

(1) Véase COSTA: Derecho Consuetudinario y Literatura popular de España. Colectivismo agrario y otras; ALTAMIRA, Cuestiones de Historia del Derecho y de Legislación comparada, Derecho Consuetudinario de Alicante. También las investigaciones organizadas en Cataluña por el Institut d'Estudis Catalans, etc.