manos se preocupaban preferentemente de cuestiones prácticas, dedicando muy poca atención á los problemas abstractos. Por otra parte, el «Corpus iuris civilis» no contiene, como en otro tiempo se creyó, una doctrina cerrada, sino que es poco preciso y en varias ocasiones se contradice, por lo que ha contribuído grandemente á la formación de muchos errores en la Edad Media, errores que han durado en parte hasta nuestros dias Frente à la ley, el derecho romano no adopta ninguna posición teórica especial que lo diferencie de los otros; pero en la práctica existe la interesante distinción del «ius civile» y el «ius honorarium» que es de la mayor importancia. La posición del pretor que de hecho derogaba las leyes y que creó un derecho nuevo sin tocar para nada al antiguo, es uno de los fe nómenos más interesantes de la vida jurídica. Por lo que se refiere á la costumbre (mores, consuetudo), no es fácil obtener una teoría completa por las razones apun tadas; sin embargo, el derecho romano es bastante completo en este punto; el Derecho consuetudinario, según los romanos, procede de dos momentos, uno exterior y otro interior, y descansa en la unión de «consuetudo y consensus». La «consuetudo, ó sea el largo uso regular de una norma, no sólo significa una manera de exteriorizarse el Derecho consuetudinario, sino que es un factor necesario, indispensable, para su formación. El número de casos que hacen falta para formar un largo uso, no nos lo dice el derecho romano en ninguno de sus textos. Juliano, compara la significación del uso para el nacimiento del Derecho consuetudinario con la significación del voto del pueblo para el nacimiento de la ley. Hermogeniano, dice que los preceptos de este derecho son longa consuetudine comprobata>. Otros escritores, así como una mul titud de textos, demuestran que esta era la opinión corriente en Roma. Pero el uso, para formar Derecho consuetudinario, necesita según el concepto romano fundarse sobre un momento inte rior. Varro, Gelio, Gayo, etc., así como la lnstituta, llaman á este momento interior «consensus». Esta palabra lo mismo puede significar un convencimien. to, que una voluntad. Quintiliano llama persuasio> á este momento interior, con lo que viene a coincidir, según observa Brie (Die Lehre von Gewohnheitsrecht), con los modernos representantes de la llamada «Ueberzeuguns-theorie», siendo muy raro que éstos no citen nunca en su apoyo la opinión del escritor romano. Cicerón, en cambio, funda el derecho consuetudinario en la voluntad, dándole en cierto modo la razón algunos textos del «Corpus iuris civilis»; si bien en otros textos del Derecho romano parece dominar la opinión contraria. Es digna de ser citada la opinión de Juliano, que funda la validez del derecho consuetudinario en la consideración de que no hay diferencia ninguna en la exteriorización de la voluntad del pueblo por la votación expresa o por el uso tácito de lo que le parece justo. Para los jurisconsultos romanos era un hecho indudable que la costumbre nacida en una comunidad de hombres, más ó menos amplia, tenía fuerza de obligar dentro de ella. No hay sólo <consuetudo civitatis», sino que hay también <consuetudo provinciae». Aun en las comunidades humanas, sin ningún lazo político podía surgir una costumbre obligatoria, según opinión de algunos juristas, entre otros, por ejemplo, Varron. Si los romanos consideraban o no la llamada «opinió necesitatis» como un requisito para el nacimiento del derecho consuetudinario, es un problema de difícil resolución, aunque pa rece que la mayoría de los autores se inclinan á la negativa. Brie y Adolf Schmid, por ejemplo, creen que no era un requisito indispensable; mientras Boeking,, apoyándose en un texto de Modestino, opina lo contrario. Otro problema bastante discutido es el del efecto del error y de la irracionalidad para impedir el nacimiento del derecho consuetudinario. Por desgracia, ni la compilación de Justinia. no ni las demás fuentes del Derecho romano ofrecen el material suficiente para resolver el problema histórico de cómo se consideraba entonces esta importante cuestión, que es aún hoy tan debatida. El Corpus iuris civilis» habla de este problema en varios sitios. En uno de ellos se trata de un rescripto del Emperador Alejandro Severo, en el que se dice que para fundar la respuesta que allí se da se tiene en cuenta la «consuetudo procedens y la ratio quae consuetudinen suasit». Sobre el significado exacto de la palabra ratio en este punto, hay gran inseguridad. Puchta y Savigny le atribuyen el sentido de un convencimiento general del valor jurídico (gemeinsame rechtliche Ueberzeugung). Voig y Brie consideran que ratio es lo mismo que potencia ordenadora dentro del dominio jurídico (ordnen. de Potenz innerhalb des Rechsgebietes). Otro texto del Corpus juris civilis» dice así: «Quod non rations introductum, sed errore primum deinde consuetudine optentum in aliis similibus non obtinet.» De este texto se deducen, dice Brie, cuatro posibles interpretaciones que él señala del siguiente modo (1): «Eine auf Irrthum beruhende Gewohnheit bildet kein Recht; ein auf Irrthum beruhendes Gewohnheitsrecht darf nicht analog ausgedehnt wer ien; eine irrationale Gewohnheit bildet kein Recht; ein irrationales Gewohnheitsrecht darf nicht analog ausgedehnt werden.» Brie, personalmente, se inclina á pensar que las palabras coriadas significan que el derecho consuetudinario, fundado en algo irracional, no debe aplicarse á casos distintos en virtud de analogía. Sobre este problema de la significación del error y de la irracionalidad en la formación de la costumbre, no hay nada (1) Una costumbre que descansa en el error, no crea derecho; un derecho consuetudinario que descansa en el error, no debe ser aplicado extensivamente por analogía; una costumbre irracional no crea derecho; un derecho consuetudinario irracional no debe ser aplicado extensivamente por analogía. seguro todavía, como he dicho ya, por falta de fuentes lo suficientemente claras, capaces de llevar á un convencimiento unánime á todos los autores. Por eso este trabajo se limita a señalar la existencia del problema y su importancia en el derecho de la Edad Media y aun en el de nuestro tiempo. ¿Qué fuerza tiene el derecho consuetudiario? Para los romanos el derecho consuetudinario tenía la misma fuerza que la ley. Según Juliano, la inveterata consuetudo, era considerada como una ley. Ulpiano y Hermogeniano vienen á decir lo mismo. En una porción de textos legales puede verse también, como en Roma tenía el derecho consuetudinario, el valor de la ley; es decir, de la ley votada por el pueblo, El derecho consuetudinario podía servir, sin duda alguna, en Roma para completar la ley escrita y para interpretarla, teniendo en ambos casos fuerza de obligar. Sobre el problema de si la costumbre podía derogar una ley, hay en el «Corpus iuris civilis» algunos textos contradictorios. Según textos procedentes de Juliano, la ley podía no sólo ser sustituída por otra ley, sino también por la costumbre (desuetudo) en virtud del «tacitus consensus omnium». En las Pandectas se mencionan, además, una porción de leyes, las cuales en todo ó en parte han sido derogadas por una costumbre contraria. Abundan, en general, en el «Corpus iuris civilis» las pruebas de que se reconocía, no sólo la fuerza de la desuetudo, sino la posibilidad de que una ley fuera sustituída por una costumbre. LEOPOLDO GAROTA ALAS Y GARCÍA ARGÜELLES. (Se continuará.) "EL REFERENDUM,, (Continuación.) Consiste éste, como ya hemos indicado, en someter las leyes previamente votadas por las Cámaras legislativas à la sanción del cuerpo electoral, para que manifestando su voluntad, como único representante de la nación, las acepte ó rechace. Constituye una encarnación progresiva de la idea de la democracia ya que, mediante esa votación, el pueblo se reserva el derecho de pronunciarse en última instancia; implica, pues, el referendum, la restitución hecha al pueblo de la suprema voluntad-elemento esencial de la soberanía-que, aunque adjudicada teóricamente á su favor por el sistema representa tivo, de hecho le fué negada. Implantado el referendum termina el pueblo de abdicar su soberanía en sus representantes y entra en vigor el gobierno democratico. Para estar en democracia, dice Marc Saugnier, no basta estar gobernado por buenas leyes sociales, gozar de una legislación obrera tutelar; importa que cada ciudadano sea guardian de la cosa pública, que colabore efectivamente en la obra común, y que-aunque quedara unido a los empleos más hulmides-se dé exactamente cuenta de que colabora en ella» (1). Esta participación directa é intensa, a que se refiere Marc Saugnier, la produce el re (1) L'Esprit democratique. Septieme edition. París. Perrin et Cie, 1906; pág. 167. |