Segundo grupo. Condiciones por razón de orden público.-Peroademás del título fundamental de la vecindad, exige el legislador en el régimen nuevo, el cumplimiento de ciertos requisitos que responden á necesidades del orden público é interés del Estado y á evitar posibles conflictos de nacionalidad singularmente en lo tocante á los deberes militares. Son estos, ade. más de la plena capacidad legal, requisito común á las dos clases de naturalización: el estar exento de toda responsabilidad militar en su país de origen: ni criminal donde quiera que fuese, por delito que pudiera ser objeto de extradición, ni en el que en España hubiese sido condenado á pena aflictiva ó á correccional por delito cuya naturaleza sea la que lleve aneja la desconsideración pública: y no estar procesado ni ser reincidente, ni extinguiendo condena (1).

El Real decreto que hemos expuesto ha venido á sentar definitivamente el concepto de vecindad para los efectos de la naturalización, muy confuso en el anterior régimen jurídico, y al propio tiempo ha determinado con toda precisión principios que flotaban en el ambiente legislativo y en la jurisprudencia, pero sin constituir precepto legal, à fin de impedir toda nacionalización que no rompe todos los vínculos jurídicos de la nacionalidad dimitida, singularmente los deberes militares (2), que es el campo de batalla en los conflictos de ciudadanía. Tan sólo por estas dos innovaciones-teniendo algunos puntos discutibles-merece piacemes la disposición ministerial que hemos examinado.

JOSÉ M. TRIAS DE BES.

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad de Barcelona.

(1) Art. 4.o

(2) Ibidem... Para evitar la doble ciudadanía, cuando se da la conservación del vínculo dimitido, para los efectos militares: ejemplo típico: la ley francesa de 26 de Junio de 1889, por el hecho frecuentísimo de vivir hijos de franceses domiciliados y residentes en nuestro país.

LAS FUENTES DEL DERECHO

Y EL

CÓDIGO CIVIL ALEMÁN

(Conclusión.)

En contra de este punto de vista hay también algunos tex. tos en la obra de Justiniano que parece llegan á negar fuerza derogatoria á la costumbre.

Lo que es probable haya ocurrido, y así lo creen también muchos autores, es que la costumbre haya sido poco a poco coá locada en lugar secundario para evitar mermas á la autoridad de la legislación, sobre todo en tiempos de Justiniano, aunque éste no ha prohibido expresamente los cambios en su codificación por medio de la costumbre. De todos modos nada seguro puede decirse tampoco en este punto á causa de la falta de textos suficientes que resuelvan las contradicciones.

En punto á un problema interesante, el de la necesidad de probar la existencia de la costumbre, tenían los romanos un punto de vista que indica que consideraban á esta fuente de derecho en el mismo rango de la ley.

Como la costumbre es algo inseguro, según ya se ha dicho, no tan fácil de conocer como la ley promulgada, ha habido y hay aun en muchos sitios el sistema de exigirles á los que alegan una costumbre en juicio que prueben la existencia de la misma. Esto ocurre cuando se le da á la costumbre un carác(*) Véase la pág. 162 de esta REVISTA.

ter de inferioridad respecto de la ley; pero cuando se las equipara se entiende que el Juez está tan obligado á conocer la costumbre como la ley, pues ambas son normas jurídicas obligatorias de la misma categoría. Entre los romanos no incumbía á las partes la prueba, sino que el Juez tenía que conocer la costumbre alegada y aplicarla lo mismo que la ley, sin distinción de ningún género. Unicamente en el caso de que se tratara de una costumbre local podía el Juez ser apoyado por las partes en el esclarecimiento de la costumbre vigente.

Los textos del Corpus iuris civilis, interpretados erróneamente con frecuencia, van á ser en los siglos posteriores à la destrucción del Imperio Romano de Occidente la base de los trabajos de glosadores y postglosadores que sobre ellos edificarán, sobre todo los primeros, sus doctrinas.

Si dichos glosadores carecen de nna verdadera teoría de las fuentes, se debe principalmente al método de la escuela, á su falta de sentido histórico y á su relativa ignorancia, así como á su absoluta sumisión á la autoridad, para ellos indiscutible, de la Compilación de Justiniano.

Por lo pronto falta entre los glosadores, por ejemplo, una distinción exacta de la ley y la costumbre. Esto se debe, en parte, à que no apreciaron bien la división puramente externa de los romanos en ius scriptum y ius non scriptum, y en parte también á que en las ciudades italianas de su tiempo dominaba como derecho municipal el consuetudinario, por lo que los glosadores llaman muchas veces consuetudo á las leyes municipales romanas.

No obstante estos defectos, es posible en cierto modo obtener de los glosadores una teoría de la costumbre, aunque llena de errores y de malas interpretaciones de los textos romanos.

Los glosadores identifican muchas veces la costumbre con un contrato tácito. Sin embargo, la idea de que era algo más que esto fué abriéndose paso entre ellos y llegaron á considerar que la costumbre ligaba aun contra su voluntad á los miembros de la comunidad que no habían intervenido en la formación de

aquélla. Azo dice en su Summa, que aun los locos y las otras personas que no han podido prestar su consentimiento quedan obligadas por la costumbre.

La costumbre podía ser universal ó común y especial ó particular, según que fuera de todo el pueblo romano ó de una comunidad más reducida.

Respecto á los requisitos para la validez de la costumbre, los glosadores pretenden deducirlos del Corpus iuris civilis; pero á causa de su mala interpretación de las fuentes, exigen una porción de circunstancias que en modo alguno exigían las primitivas leyes en que pretenden apoyarse,

El tiempo necesario para que nazca con fuerza de obligar una costumbre, lo confunden con el de la prescripción, por lo que algunos señalan como plazo indispensable el de diez años entre presentes y veinte entre ausentes. Quieren determinar también el número de actos necesarios para la adquisición de fuerza de obligar y lo fijan en dos por lo menos.

Reconocen al lado del elemento externo del uso, el interno (consensus) que consiste en la voluntad del pueblo, expresada por sus representantes, de que el uso cree en lo futuro derecho consuetudinario. La voluntad no debe ser la de la mayoría, sino la de toda la comunidad.

Como había muchísimos glosadores que atribuían al Emperador tan sólo la pctestad legislativa, tenían, como Irnerio, que basar la fuerza de la costumbre en el consentimiento tácito del Príncipe.

Los glosadores han discutido también el problema de si una costumbre errada ó irracional tenía fuerza de derecho. Por regla general (Basanio y Azo entre otros), se niega la posibilidad de fundar nuevo derecho consuetudinario, tanto en el error. que excluye el consentimiento, como en la irracionalidad. En relación con esta última principalmente suelen hablar los glosadores de unas malae consuetudines à las qua niegan toda fuerza.

Reconocían los glosadores tres clases de costumbre, cuyos

respectivos nombres han legado à la posteridad, y eran: consuetudo secundum legem, praeter legem y contra legem. Respecto de la fuerza de las dos primeras no había problema ninguno, pero la costumbre contra ley era considerada como nula, sobre todo por los primeros glosadores; pues entre los de los últimos tiem pos dominaba ya la opinión de que la costumbre contra ley podía ser válida. Generalmente se atribuía esta validez á la tácita aprobación del Emperador.

Otra particularidad respecto de la costumbre nace con los glosadores, y es la relativa á la prueba de la misma. Esta teoría, que informa todavía la legislación de algunos pueblos, atribuye á los litigantes la obligación de probar la existencia de la costumbre alegada. A pesar de que en el Derecho romano se seguía el sistema contrario, los glosadores creían haber deducido rectamente de él esta nueva teoría.

Aunque los post-glosadores pueden ser considerados como un progreso respecto de los glosadores, y, sin duda alguna, han trabajado con más éxito en la exacta distinción de las fuentes del Derecho, no por eso han llegado á librarse de la tiranía de los textos romanos ni de las falsas interpretaciones.

Uno de los méritos de los post-glosadores fué haber distinguido los conceptos de ley, estatuto y prescripción del concepto de costumbre y el haber concedido mayor importancia que los glosadores al momento interior denominado consensus.

Para los post-glosadores la causa de la costumbre con fuerza de Derecho es el tacitus consensus populi, que puede ser sustituído a veces por el de los representantes. Por lo que toca al error y á la racionalidad, los post-glosadores han hecho distinciones (error de hecho y error de derecho, etc.) desconocidas por sus predecesores La racionalidad que exigen para que la costumbre tenga fuerza de obligar la piden también para la validez de la ley.

Lo mismo que los glosadores conocen la costumbre secundum legem praeter legem y contra legem, concediendo á esta última la facultad de derogar las leyes que à ella se opongan. 20

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