glos XVI, XVII y XVIII, en los mismos siglos en que los juristas y teólogos teorizaban sobre el valor y la eficacia de la ley. Felipe II en 1593, Felipe III en 1610, quejábanse (1) de la inob. servancia de las leyes; pero sus quejas fueron vanas. Felipe V lamentábase nuevamente, echando á sus súbditos en cara doscientos años de desobediencia: «Todas las leyes del Reino-deciales en 1714-que expresamente no se hallan derogadas por otras posteriores, se deten observar literalmente, sin que pueda admitirse la excusa de decir que no están en uso, pues así lo ordenaron los Señores Reyes Católicos y sus sucesores en repetidas leyes, y yo lo tengo mandado en diferentes ocasiones; y aun cuando estuviesen derogadas, es visto haberlas renovado por el decreto que conforme à ellas expedí (tít. III, ley. I), aunque no las exprese; sobre lo cual estará advertido el Consejo, celando siempre la importancia de este asunto» (2).

¡La inutilidad de tales lamentaciones es buena prenda de lo que vale un precepto legal cuando el pueblo no puede ó no quiere cumplirlo! Y en cuanto á los medios de eludir esos preceptos de la ley, nuestra historia jurídica, es también buena prueba de cuan fácil es encontrarlos, sin necesidad de aguzar el ingenio, cuando quiere uno hallarlos. Bien sabido es como se eludía á la prohibición de renunciar á la ley renunciando á la ley que prohibía la renuncia; y como con la fórmula «se obedece pero no se cumple», se pasaba por encima de los preceptos legislativos.

21. La Codificación en España: Sus antecedentes. Los ensayos realizados por diversos monarcas españoles para poner or den en la intrincada legislación española, no habían dado á principios del siglo XIX un resultado plenamente satisfactorio.

El esfuerzo de Alfonso X el Sabio, no consiguió uniformar nuestro derecho. De los intentos posteriores, el más discreto y de más tacto político, fué sin duda el de Alfonso XI, llevado á

(1) Nov. Rec, libro III, tít. II, ley 10. (2) Nov. Rec., libro III, tít. II, ley 11.

cabo en el Ordenamiento de las Cortes de Alcalá de Henares: <Comprendiendo-como dice el Sr. Sánchez Román (1)—que la unidad absoluta no era posible por entonces, prefirió discretamente avanzar algo y no comprometerlo todo en una reforma para la que España no estaba preparada, iniciando de esta suerte el verdadero camino al logro de tan deseado término. >

De haber aprovechado la iniciativa de Alfonso XI, se hubiera tal vez llegado pronto á una ventajosa unidad legislativa; pero no fué así; añadiéronse nuevos libros á los antiguos, nuevas leyes á las anteriores, empeorando cada vez más la situación.

Al comenzar el siglo XIX, nuestra situación jurídica era angustiosa. No se sabía de seguro cuáles eran los Códigos vigentes; muchos de los indicados como tales no regian en realidad. Coexistian distintas legislaciones: seis, sin contar algunas especialidades de otras; el derecho, en todas ellas, procedente de distintas épocas, no respondía á las exigencias de la cultura presente; la jurisprudencia, en tal derecho fundada, copiosa y contradictoria, contribuía también á la incertidumbre legislativa. Bien expresa el Sr. Sánchez Román las características de la legislación civil en España, diciendo eran « la más anárquica multiplicidad, la mayor falta de armonía con la realidad histórica, y la vaguedad, la incertidumbre, y el caos más completo» (2).

La Historia de nuestra Codificación (3), medio por el cual quiso también remediarse la desgraciada situación de nuestro derecho, ofrece interesantes antecedentes. Reinando Felipe V, pedía Macanaz reformas legislativas; en tiempo de Fernando VI, las proponía el Marqués de la Ensenada, solicitando la formación del que había de llamarse Código Fernandino, que había de

(1) Estudios de Derecho civil, tomo I, 2.a edic., pág. 320. (2) Sánchez Román. La Codificación civil en España. Madrid, 1890; § 1. Véase Antequera, Historia de la Legislación civil española, Madrid, 1849, cap. XVI.

(3) Sobre ella pueden verse, además de los libros acabados de citar: Antequera, La Codificación moderna en España, REVISTA GENERAL DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA, año 1866. — De Diego, Apuntes de Derecho civil. Planas y Casals, Apuntes de Derecho civil.-Altamira, Cuestiones de Historia del Derecho, etc.

resultar de reducir á un tomo los tres de la Recopilación; bajo Carlos III anhelaron también las reformas Campomanes y Floridablanca, y bajo Carlos IV, Jovellanos. En el año. 1873 publicó un D. Gonzalo de Rioja, Alcalde mayor de Murcia, un cuaderno en folio, de 46 páginas, titulado: Compendio para la formación de un Código á imitación de los publicados en las Cortes de Nápoles y Prusia, en el cual se hablaba de los abusos y defectos de la administración de justicia y medios de combatirlos.

A las Cortes de Cádiz había de caberles el honor, aquí cômo en tantos otros puntos, de dar el paso más importante. El 9 de Diciembre del año 1810 leyó el Sr. Espiga, en la sesión de Cortes una proposición en la que se decía lo siguiente: «Habiendo sido convocadas las Cortes generales y extraordinarias, no sólo para formar una Constitución, sino también para reformar nuestra legislación, y conteniendo ésta diversas partes que exigen diferentes comisiones, pido que se nombre una para reformar la legislación civil, otra para la criminal, otra para el sistema de Hacienda, otra para el de Comercio y otra para un plan de edu. cación ó instrucción pública» (1), Con arreglo á ella y al Regla mento presentado el 9 de Abril de 1811, nombróse una Comi. sión encargada de redactar el Código civil. En la Constitución de 1812 se declaró, en el art. 258, que un solo Código civil regiría en todos los dominios de la monarquía española.

No seguiremos las vicisitudes de la Codificación por las Cortes de Cádiz iniciada. Lo esencial, para nosotros, es el carácter que presentó en relación con las fuentes del Derecho. Los problemas que se plantearon en este punto fueron: 1.o, el de la coexistencia de las legislaciones forales y del modo de regularla ó suprimirla reduciendo todo el derecho á unidad; 2.o, el de la determinación de las fuentes en el derecho civil común.

La existencia de diversas legislaciones forales fué la mayor dificultad encontrada por nuestros codificadores. ¿Cómo armonizar la natural exigencia, por ellas manifestada, de subsistir,

(1) Tomo I del Diario de Sesiones de aquella época, pág. 130.

con el deseo de la unidad legislativa? Propusiéronse diversas soluciones; algunos creyeron no debía irse directamente à la Codificación, sino preparar ésta por leyes especiales; otros consideraron, contrariamente, como remedio, un Código. Oscilaban, por otra parte, las opiniones respecto al influjo que debía concederse á las legislaciones mal llamadas forales, alrededor de varios criterios; pueden reducirse, en sus líneas más generales, á tres: el centralizador, partidario de la formación de un Código único de carácter general; el descentralizador, defensor de la elaboración de tantos Códigos civiles como legislaciones especiales, y el armónico, partidario de la formación de un Código único, pero aceptando dentro de él, con igual autoridad, todos los sistemas legales conocidos en España para dejar á los particulares la libertad de aceptar el que mejor les convenga.

En el orden legislativo se señalan dos períodos: uno que empieza en las Cortes de Cádiz y acaba en 1880, y otro desde 1880 hasta el actual Código civil. El primero se caracteriza por la pretensión de una Codificación civil absorbente, de un Código para toda España; el segundo por el respeto á las legislaciones forales, que en definitiva prevaleció.

El cambio de rumbo, debido á un cambio de opinión de los jurisconsultos españoles, se revela muy bien en la ponencia presentada al Congreso de Jurisconsultos de 1863 por D. Pedro Gómez de la Serna, D. José Moreno Nieto y D. Pedro López Sánchez, y aprobada por el Congreso (1). La conclusión 5.a de ► esa ponencia dice: «que esta unidad debe verificarse huyendo del extremo de hacer prevalecer una legislación de las diferentes que rigen en España sobre todas las otras, adoptando con racional criterio lo más aceptable de cada una».

Pero el problema de la mayor ó menor importancia concedida á las legislaciones forales nos interesa en segundo término y como de soslayo; sólo en cuanto la solución que se le dió revela el espíritu dominante, respecto al valor concedido á las pe

(1) V. Congreso de Jurisconsultos. Reseña de las sesiones, Madrid, 1863.

culiaridades, á las circunstancias de cada pueblo en la formación de su derecho. Para un defensor acérrimo del Derecho Natural no hubiera habido duda; la legislación hubiera debido ser uniforme; para un partidario de la Escuela Histórica, lo contrario. En nuestra patria más bien faé tratada la cuestión en el lado político que en el filosófico-jurídico.

En el mismo Congreso de 1863 y en la misma ponencia citaaa, se reconocía la escasa resonancia que en los primeros tiem. pos había tenido entre nosotros la lucha entre la escuela histórica y la filosófica. La cuestión debatida en el primer tercio de este siglo-dice-entre las escuelas histórica y filosófica, tan discordantes, al parecer, en principios y más aún en la línea de conducta que debían seguir los legisladores, si bien cuando se agitaba con más pasión que la que convenía á los intereses verdaderos de la Ciencia, no penetró en nuestra patria, ni fué obje. to de discusión, ni de estudio, en los últimos veinte años no ha dejado de suscitar algunas diferencias de opinión.»

22. La Codificación española y las normas jurídicas.-Lo que á nosotros más nos interesa es el resultado á que la Codificación llegó en lo referente al señalamiento de las diversas fuentes del Derecho dentro del campo del Código civil. Es decir, como se formularon en definitiva las reglas que atañen á la colisión posible, ó á la prioridad, entre diversas fuentes en el territorio donde el Código rige. En este punto mostráronse los legisladores más intransigentes, dictando los articulos 5.0 y 6.o de nuestro actual Código, y concediendo así á la ley una autoridad omnímoda y reduciendo la costumbre y la libertad del intérprete á limites estrechísimos.

Ya el proyecto del año 1851 había mostrado espíritu de intransigencia. Por cierto que tal conducta mereció, en lo que respecta á la costumbre, acres censuras de Costa, quejoso también del dictamen del Congreso de Jurisconsultos aragoneses. «Con qué ojos mirarian á la costumbre los jurisconsultos castellanos-escribe (1)—hace treinta años, bien claramente lo da á en(1) La libertad civil...