tatum testamentum est quibusdam praesentibus, ut iudicia secreta eius qui testatus es divulgarentur.>

Y Lenel afirma (1) que puede ser restituida con seguridad completa la cláusula estimatoria que servía de intentio en la actio iniuriarum aestimatoria:

Quantam pecuniam vobis bonum et aequum videtur ob eam rem Nm Nm Ao A.o condemnari.

Y si vemos nuestras Partidas hallamos textos como éstos: Daño es empeoramiento ó menoscabo, ó destruimiento que ome rescibe en si mesmo, ó en sus cosas por culpa de otro.». (Part. 7, tit. 15, 1. 1). El daño que se recibe en si mesmo, no puede ser patrimonial. Y más adelan te se dice: «Peleando dos omes en uno si alguno de ellos queriendo ferir aquel con quien pelea, firiese á otro, maguer non lo ficiese de su grado tenudo es de facer enmienda, porque como quier que el non fizo á sabiendas el daño al otro, pero acaesció por su culpa » (Part. 7, tit. 15, 1. 6.).

9. La indemnización por daño moral es concedida en muchas partes. Los Códigos civiles de Austria, Alemania y Suiza la reconocen expresamente. En Inglaterra, en Italia, en Francia, en Norte América, v. gr., la jurisprudencia admite también esta indemnización (2).

10. Ni es obstáculo para la indemnización de daño moral, la dificultad ó imposibilidad de valorarlo. La situación puede ser la misma cuando se trate de un daño patrimonial (3).

Supóngase la destrucción de un cuadro de Velázquez. Es el cuadro una cosa no fungible (digo no fungible, no en el eentido del Código civil, sino de ser insustituible) para el propie

(1) Edictum perpetuum, pág. 385 (1907). (2) V. el libro de MINOzzi, citado.

(3) El actor, en el pleito á que se refieren estas líneas, declaraba absolutamente irreparable el daño moral, pero pedía la pu blicación de la sentencia que se dictase (esto dice el T. S.), en varios periódicos, para atenuar el daño. Si la reclamación era por daño moral, el daño no se juzgaba absolutamente irreparable, puesto que se cree en su atenuación. Se repara en lo que se atenúa. томо 131

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tario. No hay posibilidad, por tanto, de restituir el bien perdido. No obstante, se concedería una indemnización. ¿Qué relación hay entre la lección que da un maestro a su discípulo y la retribución en dinero que aquél percibe en compensación? ¿Son valorables en dinero el horizonte mental que descubre al discípulo y la serie indefinida de verdades que ballen en la investigación de la verdad? ¿Qué relación hay entre una foto grafía y cinco pesetas? Y el valor de afección ¿cómo se tasa?

Ni la libertad, ni el honor, ni la dicha, ni la tranquilidad, etcétera, etc., son valorables pecuniariamente, en efecto; pero es que la indemnización concedible en el caso del daño moral, según dos términos de la distinción de Ihering, no es, si se quiere, indemnización como equivalencia, sino como satisfacción.

No falta quien esti ma posible una indemnización como equivalencia. Hay indemnización, piensa Windscheid (1), cuando en un sujeto, una sensación dolorosa es compensada con una sensación agradable. Con dádivas se interta calmar, á veces, una ofensa inferida, observaba Wächter.

El dinero se subroga á los bienes que no con restituibles En el procedimiento romano de ejecución la manus iniectio suponía un crédito de dinero, y en el procedimiento formulario toda condena recaía sobre dinero: ad pecuniam aestimationem condemnatio concepta est. (G. IV, 48).

11. La prueba del daño moral resultará casi siempre del hecho mismo que lo produce: la muerte, una afrenta, una imputación grave, implican dolor moral y daño consiguiente. Re ipsa queda éste acreditado Manifesta haud indigent probatione. A la parte á quien se reclama, es á quien incumbe probar, en tales casos la inexistencia del daño.

En el caso de la señorita M., si había daño moral, no necesitaba ser probado en aquellas consecuencias que van incluídas en la noticia misma. De una noticia semejante à la que oca

(1) Pandekten, II, pág. 980, núm. 31 (1906).

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sionó este pleito, podrá asegurarse, por ejemplo, este resultado normal: que la agraviada siente un dolor moral y que afecta la noticia á su buena fama. Lo que ya no aparece es que se le dificultase la celebración del matrimonio. Esto necesita prueba, porque es un resultado que no está en conexión normalmente necesaria con la noticia publicada. La joven podía for enemiga del matrimonio, y no siempre es un dolor no casarse. Podria acelerarse el matrimonio. O lo mismo podría decirse que à causa de la publicación de la noticia no había podido obtener un empleo de importancia en una oficina cualquiera.

12. Pero el tribunal sentenciador no puede fijar una indem-nización á capricho, sino la que racionalmente se determina por las circunstancias (1).

En el pleito á que vengo refiriéndome, un criterio parece erróneo, como aseguraban los demandados: para fijar la indemnización, no es la dote paterna, que siempre podría ser constituída, lo que sirva de base, como ha servido, sino más bien el capital que hubiere de aportar el marido de la joven. No es que sea ésta última la única solución posible.

No será frecuente que se fije en concepto de indemnización una suma como la de 150.000 pesetas. En la jurisprudencia italiana, v. gr. no señala Minozzi casos en que la indemnización llegue à tanto. Sólo en uno, la indemnización excede de esta cantidad: en el resuelto por sentencia de la Corte de Génova, en 12 de Febrero de 1881. Se trataba del homicidio de Antonio Tamponi por Manuel Stamussio, y, entonces, fué fijada la suma de 60.000 liras, á título de daño emergente, y á título de ducro cesante y de daño moral, la de 200.000.

13. Mas el daño moral requiere un elemento voluntario. A

(1) En la medida de la indemnización por daño moral hay que considerar singularmente, dice, por ejemplo ENNECERUS, los dolores sufridos, la pérdida de la fama ó la deformación producida o cualquier otro daño corporal permanente (debilidad del oídɔ é de la vista), y los sufrimientosanímicos unidos á la lesión, Lehrbuch, des burgerlichen Rechts. Recht. der Schuldverältnisse I. 2 Ab. på gina 686 (1915).

nadie se le ocurriría pedir indemnización por daño moral, á consecuencia del dolor sufrido por lesión que cause una teja,. caída de un techo sin intervención directa ni indirecta del hombre. Y el acto voluntario ha de ser contra derecho, para que proceda indemnización por daño: Nemo damnum facit, nisû ̧ id fecit, quod facere ius non habet (Paulo: D., 50, 17, 151).

M. MIGUEL TRAVIESAS.

INSTRUCCIONES ESPECIALES DACAS Á LOS FISCALES DE LAS AUDIENCIAS FOR LA FISCALÍA DEL TRIBUNAL SUPREMO

Circular.

Al ocupar el elevado cargo de Fiscal del Tribunal Supremo, han de dirigirse mis primeras palabras a expresar la gratitud de que me encuentro poseído hacia Su Majes. tad el Rey (q. D. g.) y hacia su Gobierno por haberme investido con la Jefatura del Ministerio Fiscal, y la desproporción que pueda haber entre tan alta honra y mis propios méritos, se mitiga ante la consideración de que cualesquiera que éstos fuesen, jamás serían suficientes para asumir representación tan alta como la que, por su gloriosa historia y por la importancia social de sus funciones, corresponde al MinisterioFiscal.

Con gusto también ratifico el saludo que por telégrafodirigí a V. S. y a los Fiscales de las demás Audiencias en el momento de mi toma de posesión, y al hacerlo tengo la seguridad de contar con la inteligentísima colaboración de V. S. en el desempeño del difícil cargo que me ha sido confiado.

Vengo a suceder en él a ilustres jurisconsultos quienes en reretidas Circulares, evacuando consultas, y al elevar al Gobierno las Memorias anuales que previene el art. 15 de la. Ley Adicional a la Orgánica del Poder judicial, han comunicado instrucciones, atinadísimas siempre, al Ministerio Fiscal, y han fijado la recta interpretación de muchos puntos

obscuros, tanto del Derecho sustantivo como del adjetivo, y por ello no necesito dar en este momento nuevas instrucciones, pasando a estudiar un punto de Derecho penal, que, según mi peculiar modo de pensar, es el más interesante de todos los problemas del orden jurídico penal moderno, que ha constituído, además, mi constante preocupación, siendo la inclinación preferente a que se han dirigido mís estudios.

Cierto que en nuestra Patria no es tan alarmante como en otros países el problema de la delincuencia infantil, porque, según los datos que he podido recoger, no ha pasado en España del 5 por 100 del total de la criminalidad mientras que en Francia ha llegado al 22, y aun en algunos años al 25 por 100, pero aunque no sea motivo de alarma debe ser, sin duda, objeto de la mayor atención del Ministerio Fiscal, no sólo porque en todo caso es más práctico y provechoso prevenir que remediar, sino porque el apartar del camino de presidio a los jóvenes que no por culpa suya, sino por abandono de los demás le han emprendido, es labor que por todos conceptos preferentemente se impone.

Desde muy antiguo existen legislaciones protectoras de la infancia; pero nada hasta ahora en el orden legislativo se ha hecho en nuestra Patria referente a la creación de organismos especiales que tengan por misión, más que la de juzgar, la de educar a menores delincuentes, moral o físicamente abandonados.

Iniciada la legislación protectora de la infancia en el Título XXIII, Título IV del Fuero Real, toma mayor desarrollo en las Leyes de Partida, si bien con un criterio diametralmente opuesto al seguido hoy, porque allí querían encontrar el remedio a la vagancia y a la criminalidad infantiles en reglas y penalidades de extraordinaria gravedad, tratando a la juventud delincuente con verdadera crueldad, legislación que no viene a dulcificarse hasta la época de Carlos III, en que ya se manifiesta con el carácter digno de un pueblo culto y progresivo, sustituyendo al criterio de las duras penalidades y de los bárbaros castigos, los procedimientos tutelares y educativos que iniciaban ya una orientación completamente moderna, encontrando como primera prueba de ello la Ley X, Título XXXI del Libro XII de la Novísima Recopilación, en el que se transcribe la Cédula del Consejo de 12 de Julio de 1771, en la que se disponía que cuando los niños fuesen huérfanos <<tomen los Magistr dos políticos las veces de los