En lo concerniente á los otros, residuo de las clases criminales refractario á toda acción social, que haga para ellos una especie de asilos de incurables, en donde, sin lujo inútil, sin sacrificios supérfos, bajo una rigurosa vigilancia, la sociedad se proteja y los proteja contra ellos mismos.

ADOLFO PRINS.

(Traducción de Manuel Núñez de Arenas.)

LA CIENCIA DEL DERECHO UNIVERSAL COMPARADO

POR

JORGE DEL VECCHIO

Profesor en la Real Universidad de Bolonia.

SUMARIO.-I. Necesidad de extender las investigaciones históricas al derecho de todos los pueblos y de todos los tiempos Prejuicios dominantes en esta materia Valor del derecho romano. Sociología y jurisprudencia. Principios fundamentales -II. El carácter natural del derecho positivo; su relatividad; importancia del momento genésico y de los subsiguien. tes. III La determinación lógica del derecho; reconocimiento del carácter juridico como requisito necesario para la comparación. IV, La unidad del espíritu humano y su revelación en la fenomenología juridica Semejanzas entre las instituciones de varios pueblos; la propagación del derecho Error de la escuela histórica La convergencia de los particulares lesenvolvimientos Criterio suprahistórico en la ordenación de los datos V Conclusión Vínculos filosóficos de la ciencia del derecho universal comparado; el error de Post y la obra del precursor A. v. Fe uerbach. Apéndice: La doctrina de la propagación del derecho.

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Quizás ya no exista quien sea capaz de rebatir que es cientificamente admisible y necesaria la exploración del derecho positivo de todos los pueblos y de todos los tiempos, que el examen de las fases primitivas y embrionarias es indispensable para la cabal inteligencia de las ulteriores, y que la comparación de varios datos es el medio más idóneo à fin de determinar los caracteres y tendencias de la evolución jurídica; de tal modo está hoy arraigado en la común conciencia de los tratadistas el convencimiento de la legitimidad é importancia de la indagación empírica, tanto en general como con relación al

(*) Este trabajo-ya vertido al francós (L'idee d'une science du droit universel comparé Trad. de M René Francez, París, 1910--, es una memoria leída al Oongreso de Heidelberg el dia 4 de Septiembre de 1908. Nuestra traduc · ción aparece, no sólo aumentada conforme à la última edición italiana, sino con nuevas notas que el autor ha añadido á esta edición española.-M. C.

derecho. Las objeciones sólo podrían referirse á las dificultades intrínsecas de la investigación, y á los límites á la misma señalados, no ya por algún dogmático prejuicio, sino por la me dida misma de nuestras fuerzas y de nuestros medios de estu dio. La total exploración de la fenomenología jurídica universal, ciertamente, constituye un ideal científico aì cual debemos tender y aproximarnos, aunque, por fáciles razones, jamás podamos alcanzarlo totalmente. ¡Cuántos pueblos, como ya es sabido, desaparecieron sin dejar de ellos y de su historia más que escasísimas huellas ó acaso ninguna! ¡Cuántos documentos se han destruído de una manera irreparable, cuántos se ha llan todavía ocultos, ó son indescifrables! ¡Cuánta parte del derecho positivo fué observada sólo como costumbre, sin otra clase de sanción y sin ser reducida á escrito! La dificultad de conocer exactamente los sistemas jurídicos de pueblos que no han llegado á darnos su primera elaboración legislativa ó científica, es evidentemente una dificultad gravísima, y, tratándose de remotas edades, muchas veces es invencible. El conocimiento de los orígenes y de las fases prehistóricas del derecho, sólo puede parecerle fácil á quien ignore las condiciones propias de la investigación genésica y se halle dispuesto a suplir con la fantasía ó con un crédulo dogmatismo la falta de documentos ó de pruebas meditadas á la luz de la critica. Ahora bien; esas mismas dificultades y amplitud de la materia, lejos de llevarnos à cierto indolente y excéptico abandono de' asunto, debe estimularnos para trabajar con mayor atención y asi duidad, del mismo modo que la infinita riqueza y variedad de los fenómenos naturales, inspira celo, y no desfallecimiento, al naturalista que se dispone á indagarlos para descubrir sus leyes.

Pero, si está fuera de discusión la legitimidad de la expresada investigación, no hay que pensar que hayan desaparecido aquellos prejuicios que reírasaron, casi hasta nuestros días, la elaboración y aceptación de tal programa. Ni tampoco hay que creer que los mantenedores de ese programa hayan tenido TOMO 119

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siempre clara conciencia de sus verdaderos fundamentos teóricos; antes al contrario, se le suele atribuir un significado antifilosófico totalmente impropio y contrario à la verdad. Así que no estarán de más algunas consideraciones á este propósito.

El prejuicio que consiste en atribuir á la propia raza (entendida en sentido más o menos estricto), un valor exclusivo mucho mayor que à las otras, es muy conocido, aunque ya lo sigan pocos en su manifestación más ruda; pero de una manera sútil y menos visible, todavía se insinúa como elemento perturbador en la consideración de los hechos históricos, con detrimento, sobre todo, de aquellos estudios comparativos que exigirían la mayor objetividad. La idea de un «pueblo elegido, formulada en las primitivas religiones, se propaga de varios modos, hasta reaparecer también en sistemas filosóficos recientes y profundamente meditados. A nuestro juicio, no es esta la más pequeña causa de los defectos que se encuentran en las doctrinas de Vico, y apenas hace falta indicar cómo aquella misma idea, aunque realzada, ha inspirado de un modo dañoso la filosofía de la historia hegeliana.

Tampoco los juristas se hallan libres de una ilusión mediante la cual se exagera la importancia de algunos datos particulares y de actual existencia, hasta llegar á darles un valor casi absoluto. El derecho positivo del tiempo y del pueblo á que esos juristas pertenecen, ejerce sobre ellos una sugestión de la cual no siempre les es fácil sustraerse. Concentrando, de una manera sistemática, sobre las reglas vigentes su atención y su trabajo, se ven inducidos á considerar esas reglas como si fueran la razón jurídica general, y ven en ellás el derecho en vez de un derecho (1). De ahí la tendencia á desconocer la im

(1) Ya observó FRAGAPANE que el mismo término «derecho positivo» se usa comunmente por los juristas para designar sólo el derecho actual, vigente en su país, mientras significa propiamente «el derecho que fué ó es en el espacio y en el tiempo, en cualquier espacio y en cualquier tiempo», (FRAGAPANE, Della Filosofia giuridica nel presente ordinamento degli stadi, 1899, - p. 33).

portancia y á descuidar el estudio de los derechos de los demás pueblos y tiempos, excepto aquéllos que están en inmediata relación con el propio y peculiar. Es preciso reconocer que, al menos hasta una época bastante reciente, las leyes y costumbres diferentes y ya lejanas de aquéllas que se hallaban en vigor, fueron consideradas por los juristas como un objeto de mera curiosidad, más bien que de verdadera ciencia; y eso si el descuido no iba acompañado de cierto desprecio. Por la misma razón, los defectos é imperfecciones del derecho vigente no siempre se le aparecieron con claridad al jurista; ni eso es posible mientras no rebase el horizonte determinado precisamente por ese sistema, al cual, como jurista, debe atenerse. Aquello que es objeto de la apreciación, no puede al mismo tiempo servir de criterio para apreciar, y quien estudia un determinado derecho positivo, debe de algún modo «e vinculis sermocinaria, según la expresiva fórmula de Bacón (1). Sólo saliendo del campo de aquel derecho particular, y considerandolo desde un punto de vista más elevado, puede comprenderse totalmente su relatividad y estimarlo como un momento de un desenvolvimiento que está lejos de encerrar en si mismo su propio principio y fin.

Una antigna y constante tradición, hace que el estudio del derecho romano sea todavía considerado como el único ó casi único fundamento de la cultura histórico-jurídica en general. Esta restricción, puede estimarse en parte justificada por la extraordinaria importancia de aquel derecho, que es la princi. pal fuente de nuestros modernos sistemas, y que por su perfección técnica, el rigor lógico de sus construcciones y la ampli

(1) V. BACON, De dignitate et augmentis scientiarum, L. VIII: De justitia universali sive de fontibus juris. Pröemium. - Consúltese WINKLEB, Principiorum juris L. I. C. II: «In tota jurisprudentia nihil est quod minus legaliter tractari possit quam ipsa principia. Nam qui de contractu vel alia legali quaestione scribunt, simpliciter ad leges provocare possunt, et sufficit iis si vel ex verbis, vel ex natione et mente legis, quae statuunt, probent...», etc. (edic. de Kaltenborn, p. 50).