mente à los tribunales, ó se les autoriza para tener en cuenta las condiciones personales, la situación y los antecedentes de conducta del reo, como indicio del peligro que, mirando al porvenir, se considera que puede éste ofrecer, y de las precauciones, mayores o menores, de índole penal, que frente al mismo deben ser tomadas.

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El arbitrio judicial no parece muy compatible, que digamos, con la concepción retributiva y expiatoria de la penalidad, donde la gravedad objetiva del delito, elemento esenciaHi-imo de la imputabilidad, la responsabilidad y la pena, se supone ser lo que es por sí misma, con independencia de lós juicios que respecto de ella se formu en (1), y el aumento ó disminución de aquella gravedad no son cosas que puedan dejarse á la discreción de los juzgadores. La regla de justicia, para todos igual, y que no conoce acepción de personas, señala de antemano los hechos que son, por su misma naturaleza, delitos, la penalidad que á cada uno corresponde por ley indeclinable, penalidad que no puede ser modificada sin agravio de la regla aludida, y si se quiere también las condiciones ó circunstancias, absolutamente iguales para todo el mundo, que pueden influir en la culpabilidad y en la punibilidad consiguiente. Cuando de castigar se trata, puede y debe darse todo tasado y medido de antemano, y sólo cumpliéndolo con exactitud rigorosa, es como habrá de lograrse que cada cual lieve

(1) Ea una monografía, pareja de la presen e y que se publicará pronto, acerca de El concepto del delito, según la legislación española, procuralé demostrar lo equivocado de tal punto de vista, y cómo, al revés, la gravedad de los delitos, en relación unes con otros, y hasta la condición de punib.es o delictivas que se reconoce en de terminadas acciones, y no en otras, no tienen nada de esencialmente objetivas ú ontológicas, sino que son cualidades creadas por los mismos individuos al atribuírselas á las accior es referidas, por lo cual varían al compás de los criterios subjetivos (concepciones, intereses, deseos, sentimientos y demás) de cada persona que cuenta con medies suficientes para imponerse á las restantes que con ella conviven. Véase entretanto lo que sobre el particular he dicho, con aplicación especial al Código penal españ, en el artículo Código penal, publicado en la Enciclopedia jurídica española, editada en Barcelona por D. Francisco Seix.

su merecido. Aquí es donde hay que hacer justicia seca, y caiga el que caiga», y donde, à fin de que reine la justicia rígida, igual para todos, no se puede dar entrada á la equidad, «verdadero comodín, tras del cual se parapetan muy a menudo las variabilísimas y hasta encontradas opiniones individuales de los juzgadores..

Ahora, si en general es poco explicable el aludido arbitrio dentro de la concepción penal retributiva, menos aún lo parece el que la ley autorice ó mande hacer uso de él tomando en cuenta las particularidades concretas de los singulares delincuentes; porque esta apreciación, que ofrece valor innega ble para llegar á saber la capacidad delictuosa de cada uno y para individualizar, consiguientemente, el tratamiento penal á que conviene someterle con objeto de prevenir sus posibles ó probables delitos, no puede tener eficacia ninguna para cuanto afecta al castigo, como tal (como pago de una deuda contraída con el delito). Cuando, por consiguiente, el legislador, arrogándose, como siempre, la representación de la conciencia social, impone á los jueces la obligación de ejercer un discrecional arbitrio, ó cuando de cualquier otro modo acude à él, se olvida de la imputabilidad-en que estriba, según se dice de ordinario, la pena, y á cuyo marco, se dice también, ha de amoldarse ésta, y se echa en brazos de la prevención.

Por razones de índole diversa, pero muy especialmente por la necesidad de que los tribunales no pudieran nunca imponer á los ciudadanos penalidad distinta de la merecida por sus delitos, según la objetiva gravedad de éstos, se ha venido considerando como una gran conquista del individualismo revolucionario, que culmina en la explosión francesa de 1789, la de haber negado, ó reducido á estrechísimos límites, el arbitrio de los juzgadores en el orden criminal, tan ampliamente ejercido antes de la aludida época (1). Las legislaciones vigentes

(1) De esto he tratado con bastante amplitud en los Problemas de derecho penal, tomo I.

en los distintos países se hallan inspiradas en este sentido, que es al que responde también la nuestra. La cual pretende haber proscrito totalmente, ó poco menos, el arbitrio judicial penal.

Mas esta pretensión es ilusoria, al igual de otras muchas. El arbitrio judicial, no sólo subsiste en España (como en otros Estados) por imposición ineludible de la función misma de juzgar, sino que el legislador se encuentra constreñido á estarse refiriendo y entregando confiadamente à él á cada paso. Los artículos y pasajes legales en que lo invoca, tanto del Código penal ordinario como de los demás códigos y leyes, son muchísimos. Del primero, v. g, los arts. 2.o, 8.o, circunstancia 1.a, párrafo tercero; 9.°, circunstancias 6.a, párrafo segundo, y 8.; 10, circunstancias 1.a, párrafo segundo, 5.a, párrafo segundo, 15., párrafo segundo, y 17.2, párrafo segundo; 19, regla 2., párrafo segundo; 29, párrafo último; 44, párrafo segundo; 48; 76, regla 5.9; 81, regla 4 a; 82, reglas 4., 5a y 7.a; 84, 86, 87; 98, párrafo segundo; 103 (reformado por la ley de 9 de Abril de 1900 sobre la ejecución de la pena de nuerte); 107, párrafo segundo; 1.2, 123, 121, párrafo segundo; 126; 422, 435; 509; 581, párrafo tercero; 620 y 623. Del Código de la Marina de guerra: art. 10, núm. 3.o, párrafo segundo, número 4.o, párrafo último, núm. 5.o, párrafo segundo, núm. 6o, párrafo segundo, núm. 12, párrafo segundo; arts. 13, 15, 16, 17, 19, 70, 71, 7ỏ y sigs., 81, 83 y 84. Del Código de justicia militar: arts. 172, 173 y 335. De la ley de explosivos: art. 3.o, núm. 3.o, párrafo segundo. De la ley de contrabando y defraudación: art. 32, regla 4. De la ley de indulto: art. 2.o, número 3.o De la ley de 15 de Febrero de 1373 definiendo los delitos políticos: art 3.o, núm. 3.o De la ley sobre policía de ferrocarriles: art. 24. De la ley de caza: arts. 50 y 52, párrafo segundo. De la ley sobre la condena condicional: arts. 1.o, 2.o, condición 3.2. y otros. De la ley de enjuiciamiento criminal: articulos 503 y 504. De la ley relativa á la prision preventiva de los menores de quince años: art. 1.o, párrafo segundo. Además, pueden agregarse á las anteriores prescripciones algún precepto

administrativo (1), algunas sentencias del Tribunal Supremo (2), alguna circular del fiscal del mismo tribunal (3), y algún proyecto de ley (4).

Pero claro es, me parece á mí, que todas estas invocaciones legislativas al arbitrio de los juzgadores tienen por objeto principalísimo, cuando no único, facultarles para que, aquilatando cuanto les sea posible, en cada caso, la potencia criminal de los sujetos con los cuales tienen que habérselas, determinen, con la mayor probabilidad que sea dado conseguir, el tratamiento penal (ora intimidativo, ora de otra especie) al que se les deba someter, y la intensidad ó grado del mismo. Pues si la función penal represiva ha de ser y tender á ser cada día más automática y ciega, la función de prevención protectora, en cambio, lo mismo que toda actividad de vigilancia y preservación, necesita una gran amplitud de movimientos.

Una superficial ojeada á los preceptos legales antes citados

(1) Como la real orden de 9 de Noviembre de 1907 sobre fabricación y uso de armae, cuyo núm. 5.o dice asi: «A! prudente arbitrio de las autoridades queda el apreciar si ei portador de cuchi llos, herramientas... tiene no necesidad de llevarlos consigo, según la ocasión, momento o circunstanci s...»

(2) Como, por ejemplo, la de 5 de Abril de 1886, ya citada, según la cual la apreciación de si la circunstancia del parentesco ba dė agravar o ha de disminuir la pena la deja entregada la ley al buen sentido y á la conciencia del tribunal, el cual, inspirándose en cada caso en la realidad de la vida, puede rectamente apreciar si el parenterço entre el agraviado y el culpable significa mayor perversidad é i fande mayor alarma, ó, por el contrario, supone menos maldad y produce menos alarma que si el hecho fnera entre extrafi >>.

(3) A 1, la de 14 de Otubre de 1889, acerca de la distinción entre juegos lítos é ilícitos, dice que los hay también « nixtos de azar y de cálculo ó destreza, que se confunden, ora con los permitidos, ors con los prohibidos, según la proporción más ó menes apreciable de ambos elementos; y añade: «Tulerarlos ó permitirlos es cuestión imposible de resolver a priori, y, por tanto, debe encomendarse al prudente arbitrio de la autoridad, á quien corresponde ave guar los hechos y estimarios en su verda iero valor»,

(4) Tales como los ya citados art. 5.o, in fine, del proyecto de ley sobre condena condicional, del conde de Tɔrreanaz, y art. 3.o, circunstancia 3., del primitivo proyecto del marquée de Figueroa 80bre la misma.

es suficiente para percatarse de lo que decimos. Sólo potencia criminosa indican, conforme se ha dicho, la perversidad», la <malicia, la predisposición á la delincuencia», el <instinto del mal, de que hablan algunas de nuestras leyes. Los sujetos en quienes tales facultades-diríamos-, tales propensiones ó inclinaciones tengan asiento, pueden ser ll; mados, mejor aún que delincuentes efectivos-aun cuando en realidad lo sean también candidatos á la delincuencia; y su «instinto del mal» es un «anuncio cierto de criminosas acciones» (1). Y cuanto más cierto sea este canuncio de criminosas acciones»-claro es que futuras-y mayor fuerza tenga la predisposición á la delincuencias de los candidatos, de aquellos individuos que sienten vocación de delinquir, tanto mayor será la inquietud que, en presencia de ellos, experimentará el alma colectiva, y tanto mayor también la necesidad con que se sentirá presu rosa á la adopción de las convenientes medidas de seguridad, preservación, defensa, tutela, ó como quiera denominárselas. Las cuales no se amoldarán á la imputabilidad moral del sujeto, en la que, ó no se pensará siquiera, ó sólo se pensará de un modo secundario (en cuanto indicio de perversidad ó de no perversidad, de predispcsición ó de no predisposición á la delincuencia); de tal suerte, que esas medidas pueden adop tarse y se adoptan aunque la imputabilidad no exista; y cuando coexistan (ó se suponga que coexisten) con ella, los dos elementos, más aún que en razón directa, se hallarán en razón inversa.

Ya quedan copiadas algunas de las disposicione aludidas. Pero conviene reproducir determinados conceptos de ells, á la vez que de o'ras varias. Por su lectura se podrá apreciar la exactitud de estas observaciones: Art. 17 del Código de la Marina de guerra: «...Los tribunales de Marina apreciarán ó no, según su prudente arbitrio, las circunstancias atenuantes ó

(1) Son palabras, éstas, consignadas en la Exposición de motidos del R. D. de 23 de Marzo de 1907 sobre el R. formatorio de jovenes delincuentes, establecido en Alcalá de Henares.