agravantes de la criminalidad... y en el caso en que las aprecien, tendrán en cuenta el grado de perversidad del delincuente...» (1). Art. 173 del Código de justicia militar: «Para la apreciación de las circunstancias atenuantes ó agravantes de los delitos comprendidos en esta ley, obrarán los tribunales según su prudente arbitrio, tomando en cuenta el grado de perversidad del delincuente...». Art. 1.o, párrafo segundo de la ley de 31 de Diciembre de 1908 sobre la prisión preventiva de los menores de quince años: «Quedan exceptuados de esta regla [relativa á la no aplicación de la prisión preventiva] los menores, presuntos culpables de delitos, en quienes concurran circunstancias que, á juicio del juez, revelen especial perversidad ó manifiesta predisposición á la delincuencias (2). Análogamente, el Código

(1) ¿Para qué? El legislador no lo d ce, pero ha de ser probablemente para atenerse á la siguiente regla: la mayor á menor perversidad (no la mayor ó menor imputabidad), que es refial de mayor ó meuor predisposición á la delincuencia, requiere mayor o menor pena, no ya retributiva-pues ésta sólo mira al delito en sí, á la responsabilidad por las consecuencias de los propios actes-, sino intimidativa, correccional ó de cualquier otro modo preventiva, accmodada á la necesidad de ponerse. frente á la dicha perversidad, la venda antes de haber recibilo la herida, y de pouérsela más ó menos apretada, según el peligro, proximo ó remoto, pequeño ó grande, lo requiera.

(4) Con relación á los cuales, no por la existencia ó inexistencia de su libre albedrío, ni de su imputabilidad, sino justamente per causa de su cespecial perversidad ó man fiesta predisposición á la delincuencia», es imposible mostrarse confiados, permitiéndoles andar en libertad, ó quedarles fuera de la cárcel. Esta conducta de recelo la han de observar los jueces (ue por cierto aquí no cbran en concepto de tales, sino como preparadores de un juicio formal, pues preparación de éste y no otra cosa es el sumario: instrucción preparatoria) con i dividuos que no se sabe (oficialmente, judicialment) que han delinquido, sino de quienes sólo se presume ó se sospe. ha la comisión de algún delito. Y la observarán, aun con respecto á aquéllus que no tengan malus antecedentes legales; pnes, para estos últimos, ya dice la misma ley: «Dejará igualmente de aplicarse dicha regla en los casos de reincidencia y reiteración». Por lo tanto, para tachar á un menor de quince años como mancha do de respecial perversidad ó de manifiesta predisposición á la delincuencies, bastará con que el funcionario que va á instruir el correspondiente proceso, en nombre de la conciencia social, estime que tal circunstancia existe á su juicio, apoyándose, para formar éste, en datos, observaciones ó noticias que no constan oficialmen

penal común prescribe, en su art. 2.o, párrafo segundo, que los tribunales del orden penal sacudan al gobierno, exponiendo lo conveniente.., cuando de la rigorosa aplicación de las disposiciones del Código resultare [à juicio de ellos, claro es] notablemente excesiva (1) la pena, atendido el grado de malicia y el daño causado por el delito», y en el 581, fundándose en la carencia de malicia, les faculta también para imponer las penas á su prudente arbitrio, sin sujetarse á las reglas generales prescritas en el mismo cuerpo legal. El Código de la Marina de guerra, por su parte, autoriza á los tribunales respectivos para imponer à los marinos menores de quince años que hayan obrado con discernimiento «una pena discrecional, en proporción al grado de mali ia que se aprecie en el marino menor. de quince años (art. 10, núm. 3.o, párrafo segur do); y con respecto a la obediencia debida, en cuanto circunstancia eximente, manda que, para apreciarla ó no, tengan presente los juzgadores «si se prestó la obediencia con malicia ó sin ellas (art. 10, núm. 12, párrafo egundo).

Aun no empleando los términos «perversidad», «malicia», <instinto del mal», «predisposición á la delincuencia», muchas veces las leyes parece que presuponen los conceptos respecti-. vos, ó que á ellos hacen alusión, con el fin de que los funcionarios judiciales los tomen en cuenta para dictar sus provei. dos. Eso han de querer significar las frases frecuentes de «circunstancias del reo», «circunstancias del delincuente», circunstancias de las personas», «circunstancias del caso» o «del hecho», etc. Estas circunstancias influyentes en la resolución ju

te, en virtud de declaración judicial firme, la cual no pueda redargürse válidamente, según el principio res judicata pro veritate habetur.

(1) ¿xcesivas para qué? ¿Para intimidar á quien no la necesita tau grande, pues, dadas sus condiciones personales, le basta con una menor para abstenerse de reincidi? « Excesiva» para retribuir el correspondiente delito, no cabe quizá decirlo, por cuanto el delito objetivamente considerado es lo que es en sí, independientemente de las condiciones privativas y de la situación particular de cada persona.

томо 119.

2

dicial son otras que las denominadas y reconocidas legalmente como atenuantes ó agravantes de la responsabilidad. Así tenemos los artículos siguientes:

Código penal comun: art. 8.o, número 1.o, párr. tercero: Cuando el imbécil ó el loco [exentos de responsabilidad criminal] hubiera ejecutado un hecho que la ley calificare de delito grave, el tribunal, según las circunstancias del hecho, decretará su reclusión en uno de los hospitales destinados á los enfermos de aquella clase, ó entregará al imbécil ó loco á su familia, si ésta diese suficiente fianza de custodia». Art. 9.o, circunstancia 6., párr. segundo: «Los tribunales resolverán, con vista de las circunstancias de las personas, cuándo haya de considerarse habitual la embriaguez», para considerarla ó no como atenuante. Art. 10, circunstancias 1.2, (parentesco entre el reo y la víctima), 5 a (realizar el delito por medio de la imprenta ú otro medio análogo que facilite la publicidad), 15. (ejecutarlo de noche, en despoblado ó en cuadrilla) y 17 a (la llamada reiteración en los delitos): «Estas circunstan cias las tomarán ó no en consideración los tribunales, ó las apreciarán ya como agravantes ya como atenuantes, según la naturaleza, los efectos y los accidentes del delito»: que es como decir, según todas las condiciones individualizadoras del mis mo, para acomodar á esa individualidad y á la de sus autores el tratamiento correspondiente, aun cuando dentro de los limites legalmente trazados». Art. 44, párr. segundo: «El tribunal determinará, según su prudente arbitrio, la duración de la fianza». Como ésta no puede ser tenida por pena (retributiva), sino como medida de precaución (1), es claro que nadie la

(1) Caución es precisamente el nombre que le da la ley al enumerarla (art. 26) entre las penas comunes y al indicar su duración (art. 29, párr. último) y sus efectos y modo de ser cumplida (artículo 44). Por tener este carácter de medida previsora, el Código no la señala como pena fija y obligatoria en ningún caso; eólo faculta á los tribunales para acndir á ella en una clase de delitos, que son los de amenazas (art. 509), en los cuales parece que no puede ser más evidente la existencia de un peligro de delitos futuros, con

puede señalar sino el tribunal mismo, en virtud del cálculo que haga sobre la probable conducta futura del delincuente. Art. 76, regla 5 : «Cuando la ley señalare la pena al delito en una forma especialmente no prevista en las reglas anteriores, los tribunales, procediendo por analogía (1), aplicarán las penas correspondientes ...». Art. 81, regla 4.a: Cuando en el hecho hubieren concurrido circunstancias atenuantes y agravantes, las compensarán racionalmente por su número é importancia los tribunales, para aplicar la pena.... Art. 82, reglas 4., 5.a y 7.a: «Cuando concurrieren circunstancias atenuantes y agravantes, las compensarán racionalmente para la designación de la pena, graduando el valor de unas y otras. Cuando sean dos ó más, y muy calificadas, las circunstancias atenuantes, y no concurra ninguna agravante, los tribunales impondrán la pena inmediatamente inferior à la señalada por la ley, en el grado que estimen correspondiente, según el número y entidad de dirhas circunstancias. Dentro de los límites de cada grado, los tribuna·les determinarán la cuantía de la pena, en consideración al número y entidad de las circunstancias agravantes y atenuantes y á la mayor o menor extensión del mal producido por el delito». Art. 84. «En la aplicación de las multas, los tribunales podrán recorrer toda la extensión en que la ley permita imponerlas, consultando para determinar en cada caso su cuantía, no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente el caudal ó facultades del culpable»; consulta que no parece ha de llevar otro objeto, más que el de hacer que la multa impuesta tenga eficacia intimidadora ó preventiva suficiente: con lo que se la mide por la persona del delincuente, y no por la gravedad objetiva del delito, pues esta gravedad

tra el cual se hace necesario precaverse. Por lo mismo, no tiene tampoco una duración fijada legalmente, como pasa con otras penas (art. 29).

(1) Por medio de la analogía pueden los juzgadores admitir Cuantas atenuantes les parezcan admisibles. El art. 9. dice: «Son circunstancias atenuantes: 8 a Yutin amente, cualquiera otra circunstancia de igual entidad ó análoga á las anteriores».

...

objetiva es igual para todos los autores de hechos iguales. Art. 86. Al menor de quince años, mayor de nueve, que no esté exento de responsabilidad por haber declarado el tribunal que obró con discernimiento, se le impondrá una pena discrecional.... Art. 422. «Los tribunales, apreciando las circunstancias del herho, podrán castigar el delito frustrado de parricidio, asesinato y homicidio, con una pena inferior ...» (1). Artículo £81, párr. tercero: «En la aplicación de estas penas [las correspondientes á los autores de delitos cometidos por imprude cia temeraria ó por simple imprudencia ó negligencia con infracción de los reglamento-] procederán los tribunales según su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el art. 82; disposición que se ha de proponer que la pena pueda atemperarse á la mayor ó menor necesidad de ella que resulte del miedo á la repetición de nuevos delitos por parte. del imprudente. Art. 620. «En la aplicación de las penas de este libro [el tercero del Código penal, correspondiente à las faltas] procederán los tribunales según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo á las circunstancias del caso». En realidad, esta regla, aun cuando dictada sólo para las faltas, es la que al cabo prevalece siempre, incluso cuando se trata de delitos; así lo muestran, incluso textualmente, varios de los artículos que acabamos de citar, y singularmente los que llevan los números 76 y siguientes, 87 y otros.

Código penal de la Marina de guerra (aparte de varios números-4.o, 5.o, 6.o, 12-del art. 10, y de varias circunstancias que podrán los tribunales apreciar como atenuantes, según el art. 13-tales, la 5.a, la 6.a, la 7.a y la 8.a-, ó como agravantes, según los arts. 15 y 16, todas las cuales representan otros tantos indicios de peligro y temor de reincidencia por

(1) Deberían también, por el contrario, poderla imponer supe rior; pero esto lo veda sú la consideración de la materia penal como odiosa y la consiguiente organización de los códigos penales y de procedimiento criminal.