entregada al arbitrio judicial.—Esta resulta de todo lo precedente. Si puede abusarse del derecho, si el abuso del derecho puede lesionar intereses, si por su naturaleza la ley es impotente para enumerar en qué casos se ejecuta un acto jurídicamente abusivo, es evidente que sólo el arbitrio judicial aplicando principios extralegales, si Lien jurídicos, puede resolver estos litigios.

Consecuencias.-Aunque puramente teóricas todas las precedentes afirmaciones, son fuentes de múltiples consecuencias, doctrinales unas y de orden práctico las otras.

Los autores hablan de las precedentes legislativas del abuso del derecho. «Este concepto se encuentra en todas partes y en todas las legislaciones. En derecho romano, por ejemplo, no aparece sólo cridentalmente en algunos textos del Digesto; explica y determina el desenvolvimiento de un gran número de instituciones. Cuando se ha protegido al esclavo contra su dueño, al hijo contra su padre, ¿no se han reprimido abusos del derecho? La represión del fraude, la introducción de la acción Pauliara, ¿no son también rectricciones impuestas al ejercicio de algunos derechos...?> (1).

Tomado en un amplio sentido el abuso del derecho, sí pueden citarse er os hechos legislativos como precedentes, pero no atribuyendo al abuso del derecho el concepto más restringido que modernamente se le asigna y que nosotros hemos expuesto. Si acaso entre los antecedentes legislativos que se quieren hallar en Roma del abuso del derecho, el más definido se encuentra en el límite que al poder del padre se impo nía en el antiguo derecho por las mores familiares, pues, en efecto, á toda condena del pater familias debía preceder el iudicium domesticum, institución consuetudinaria. Pero si seguimos viendo la evolución de la patria potestad, no hallare mos sino sucesivas etapas', cerradas, de la institución en consonancia con los nuevos conceptos jurídicos. Así, el de

(1) V. Charmont, est. cit., y Porcherot y Planiol, locs. cits. TOMO 126

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recho de matar y exponer á los recien nacidos fué limitado por Romulo; persistió, aunque se juzgó inmoral, bajo el gobierno consular; fué prohibido por los emperadores, y, final. mente, Constantino declaró parricidio la muerte de los hijos (1).

En los demás casos citados ocurre lo propio (2). Determinados hechos que antes se autorizaban, ahora se sancionan como delitos, ó se prohiben, pero no á título de abuso del derecho, sino por inspiración de las nuevas concepciones juridicas. Corrigen, naturalmente, abusos, pero los abusos que informan la necesidad de todo el derecho.

Observemos, en efecto, una institución moderna en el derecho español. El art. 556 del Código penal prohibía las coligaciones y huelgas: coligarse ó parar en el trabajo hubiera sido para la ley un abuso; pero evolucionaron las doctrinas, y, al revés, se juzgó un abuso impedir que los obrerqs se coligaran ó pararan, y la ley de 27 de Abril de 1909, derogó aquel artículo del Código, y confirió al proletariado un nuevo derecho (3). Efectivamente, se han corregido abusos, pero no se ha aceptado el principio del abuso del derecho. Si el artículo del Código era injusto, porque impedía al obrero su acción colectiva, siendo así que la individual era insuficiente para atender al mejora' miento de su clase, siendo justa la ley que le ha derogado, precisa todavía un complemento, pues ésta es tan unilateral á favor del obrero, como el artículo lo era á favor del patrono, y consiste ese complemento en reconocer la posibilidad de abusar del derecho en ella reconocido, para que si se ha impedido que la clase obrera esté subyugada á la patronal, se impida también que la totalidad de la sociedad se vea sometida á la clase obrera. No queremos debilitar ese gran instru

(1) Serafini, Instituciones de derecho romano, § 169; Sohm, Historia é instituciones de derecho privado romano, §§ 12 y 101. (2) Sohm, ob. cit., § 32; Serafini, ob. cit., § 5; Savigni, Traité de droit romaine, § CCLV.

(3) En todos los países idéntica evolución. Gide, Le droit de grève, conferencia en l'Ecole des Hautes études sociales.

mento del proletariado, pero quisiéramos impedir las dañosas consecuencias que de su abuso se siguen á la sociedad.

Existe una institución que parece inspirada en el abuso del derecho, al menos en cuanto se sostiene en el derecho contemporáneo. Aludimos al derecho de indulto que ejercen los Jefes de Estados (Constitución española, art. 54, tercero). El principio es el mismo, aunque los términos aparecen invertidos: en vez de ser un hecho abusando del derecho, es una ley abusando de un hecho, es el abuso de la ley; su razón científica no puede estribar en la simple voluntad del que le otorga, toda vez que tan caprichosamente ejercitado quebrantaría todo el sistema penal, sino en la forzosa é irremediable deficiencia de la ley, que se pretende corregir por el arbitrio individual, único que puede apreciar aquellas notas y matices que acompañan á todo hecho criminoso, y que á la ley, conjunto cerrado, limitado y rígido, pasan inadvertidas (1).

El concepto del abuso del derecho se ha aplicado de una manera expresa, y con valor general por el Código civil alemán y por el Código civil suizo. El primero dice en su artículo 226: «No es lícito el ejercicio de un derecho cuyo fin sea causar un daño»; y el segundo estatuye: «Art. 2.o, § 3.o La ley no protege los abusos del derecho.»

Aplicación suya, aun cuando referida á un caso especial, es la realizada en Inglaterra por la ley de 6 de Agosto de 1897, rectificando la dictada para asegurar la protección más eficaz á la vida de los niños (2).

En Francia, le ha aceptado la jurisprudencia (3), especialmente como reacción al concepto exageradamente individualista que de la propiedad expone el art. 544 del Código de Na.

(1) Todo esto es una corroboración histórica de hechos, de lo dicho al estudiar la característica 2.a

(2) Annuaire de législation étrangere, 1897, p. 49.

(8) Duguit, ob. cit., conferencia 6em y app. IV, y Josserand, obra citada, á las cuales opone otras en sentido contrario Pla niol, ob. cit, nota al § 870.

poleón (1), en el que también se habla de abuso en los artículos que han inspirado los que le mencionan en nuestro Código (arts. 520 y 529).

En España ha recibido una interesante aplicación por la ley de 23 de Julio de 1908, sobre los contratos de préstamo y represión de la usura. Véase, en efecto, en qué forma declara nulo todo contrato de préstamo (artículo 1.°), y cómo entrega al arbitrio judicial la resolución de cada caso (art 2.o).

Y cerramos estos apuntes.

Es de esperar que la reforma se abra camino y se incorpore á toda nuestra legislación privada y pública; tiempo es ya de ir comprendiendo hasta qué punto es falso todo derecho que al cristalizar en una ley se hace casuística, perdiendo la necesaria flexibilidad para que pueda asegurar el triunfo de la justicia, que ciertamente exige menos embrollosos detalles en la ley, y un mayor sentido ético-jurídico en los representantes del poder judicial.

R. FERNÁNDEZ DE VELASCO Calvo.

(1) Maxime Leroy, Le code civil et le droit nouveḍu, Paris 1904, p. 29.

ANTROPOLOGÍA CRIMINAL Y POLÍTICA CRIMINAL

A propósito de un estudio reciente. (1)

Nadie vea en estas páginas el deseo de ahondar más la injustificada enemiga entre médicos y jurisconsultos. No se crea que pretendemos guardar la ciencia penal para unos pocos iniciados, que defienden su secreto como algo esotérico. Tenemos, por el contrario, la firme convicción de que la Antropología criminal, como una gran parte de las ciencias penales -excepto el Derecho penal-, han de arquitectarla, en labor conjunta, los estudiosos de la Medicina y de la Jurisprudencia y, cuando especialmente se trata de Antropología, acaso la labor de los médicos sea más provechosa, más acertada, que la nuestra; ellos están más capacitados para conocer su técnica.

Médicos ó jurisconsultos, filósofos ó sociólogos, quien quiera, en fin, que hubiere escrito el trabajo que origina estas líneas, seria objeto por parte de una crítica serena de la misma impugnación.

En una época-pasada por fortuna-los que se llamaban científicos, vertían, en párrafos sonoros y ampulosos, su pseudo-ciencia; los escritos carecían de documentación, había que creer á los autores por su palabra. La reacción ha venido, con las exageraciones que traen las reformas, y hoy, en muchos

(1) Sobre el Estado actual de la Antropología criminal, por los Doctores D. ANTONIO LECHA-MARZO, Profesor de Medicina legal en la Facultad de Granada, y Don ANTONIO PIGA Auxiliar de Medicina legal en la Facultad de Madrid.― Madrid, 1915. — Un folleto de 39 páginas. (Extracto de los Progresos de la Clínica, número 25, Enero 1915).