la cosa; y, sin embargo, nunca se ha tenido este acto como principio del tiempo señalado para retraer, sino el de la venta que dá orígen ú ocasion legal de que el retracto se ejercite.

La acción de redimir la venta hecha á carta de gracia, nace manifiestamente de esta misma carta y es exigible, esto es, cede y viene ó vence su dia desde luego, porque no pende de ningun plazo, ni accidente estraño al vendedor. Habrá solo para él un impedimento de hecho, por no tener el precio que ha de volver; mas esta clase de impedimentos no interrumpen la prescripcion, reservándose tan solo esta cualidad para aquellos obstáculos de derecho, que hacen imposible el planteamiento ó uso legal de la accion que se posee.

El vendedor tiene siempre su derecho desde el momento de la venta, para plantear su accion con los requisitos necesarios, ó lo que es igual, para llenar estos requisitos y plantear su accion, puesto que el hablar de uno u otro modo viene á ser un juego de palabras; y si no satisface estos requisitos, ó lo que es lo mismo, si no plantea su accion, consiste en razones ó motivos estraños completamente á su facultad ó libertad legal de usar de su derecho, facultad y libertad que á no concurrir en él harian imposible la prescripción, la cual de otro modo corre inescusablemente de su cargo.

Por todo lo anteriormente dicho, no puede menos de considerarse acertada la decision adoptada por el Tribunal Supremo en su sabiduría, en cuanto declara sujetas á prescripción las cartas de gracia á tiempo indefinido; siquier tratándose de Cataluña, no parezcan ser aplicables para ello los términos de la ley de Toro, sino el ordinario de 50 años que allí rige para acciones de este gé

nero.

Mas, no cumpliria el que suscribe' con el deber que le impone esta consulta, si pasara sin examinar la cuestion bajo otro aspecto, que no parece se haya presentado á la consideracion del Tribunal Supremo en el recurso á que dió tin la sentencia de 12 de diciembre de 1865. Aun cuando esta sentencia sea efectivamente la genuina y acertada espresion del sentido de la ley, y la elevada manifestacion de la mas pura doctrina, ya indicada en otras decisio nes anteriores; cabe todavía que los usos de Cataluña, con nacer de erróneas opiniones, tuviesen tal fuerza, no por ser doctrinas, sino por ser costumbres, que formasen un estatuto local perfectamente obligatorio.

Esta fase de la cuestion podria formularse con entera independencia de la de discutir ó averiguar cuál fuese la opinion mejor en punto á la prescriptibilidad de los pactos de retro, y admitiendo desde luego que en principio y por ley fuesen prescriptibles. La discusion giraria en estos otros términos: ¿Hay en Cataluña verdadera costumbre contra la prescripcion del derecho de redimir la venta cuando media ese pacto sin determinacion de tiempo; y habiéndola, debe respetarse y aplicarse por todos los Tribunales, incluso el Supremo, en tanto que una ley no la derogue?

Si esta cuestion hubiera sido presentada al Tribunal Supremo, ó se presentase todavía, es de creer muy fundadamente que con los principios universales de derecho, con la ley y con sus propias doctrinas consignadas en sentencia de 26 de setiembre de 1860, entre otras diferentes, declarase y decidiese que esa costumbre, una vez acreditada en los autos, debia prevalecer cualquiera que por otra parte fuese el precepto y la inteligencia de las leyes que tratan del punto particular sobre que se hubiese formado la costumbre..

Esta tiene en efecto una fuerza igual á la de las mismas leyes. siempre que no sea opuesta al derecho, natural, en cuyo sentido se dice de ella que torna lo justo en injusto; y al contrario, porque lo que la ley civil establece y declara justo, puede ella reformarlo. La prescripcion de una accion ó de un derecho, siquier sea tan interesante como el de redimir la venta, y por mas que bajo el punto de vista del régimen de la propiedad y de la utilidad social, sea de órden público, como lo son todas las prescripciones, no puede decirse que toque al derecho natural de tal manera que la costumbre, solo por oponerse á esta prescripcion, sea reprobada.

Antes bien, se dice que las usucapiones y prescripciones son de derecho civil; y aun cuando esta idea pudiera hoy ser tachada como inexacta bajo cierto punto de vista filosófico, seria difícil de sostener que la derogacion parcial de esos principios generales ofendiese tan directamente al derecho natural, que no pudiera jamás establecerse.

Las leyes de órden público no pueden modificarse ni renunciarse en los contratos particulares; pero cabe su derogacion por otras leyes ó por costumbres, cuando aquellas no son la mera y estricta version de preceptos claros del derecho divino ó natural. Son cosas ambas que no deben confundirse; y así como el derecho de

legítima de los hijos, et de libre trasmision y enajenación de la propiedad, no pueden alterarse á la voluntad de los testadores ó de los propietarios, por mas que otras leyes puedan cambiar ese sistema de legitimas, suprimirlo y permitir las sustituciones perpétuas y otras instituciones semejantes; así tambien en nada pugna con las nociones del derecho natural, que por ley espresa ó por costumbre se tengan por imprescriptibles los derechos de redimir en las ventas á carta de gracia, aun cuando mirado á la luz de los buenos principios, esto sea inconveniente, y de carácter público las disposiciones que otra cosa estableciesen.

Colocada de este modo la cuestion, faltaria solo determinar bien el carácter de la costumbre para saber si existe ó no; si lo que ha sucedido en Cataluña respecto á las ventas á carta de gracia, viene ó no á constituirlo y á formarlo.

Al comenzar este dictámen se ha dicho, ya que en el Principado se habia adoptado de las dos formas de contratacion que el derecho consentia, una de ellas con preferencia casi unánime sobre la otra, viniendo de ahí la nocion de perpetuidad atribuida á las cartas de gracia, porque el larguísimo tiempo por que se hacian equivalia en rigor á esta perpétua subsistencia.

De dos formas de pacto autorizadas por la ley, elegir con constante preferencia una de ellas, es ya un uso de la tierra; pero este uso, en tanto que se encierra dentro de la ley, es la aplicacion y la práctica de la misma, cosas que no suponen todavía su modificacion, ampliacion ó contradiccion, en cuanto á prestar el carácter de imprescriptible al pacto generalmente usado. Para la determinacion de esta circunstancia, es preciso además que una sucesion de hechos mas característica, viniese á ponerla em evidencia, convirtiéndola en costumbre á mas de la ley ó contra la ley, segon que esta se entendiese.

El ejercicio de este derecho de redimir despues de los 50 años de la prescripcion comun y aun despues de los 40 de la estraordinaria, verificado durante largo tiempo y repetido en unos y otros casos, formaria el uso especial, y característico, base de la costumbre en cuanto a la particularidad de la prescripcion; y este uso, bien puede asegurarse que de tiempo inmemorial existe en Cataluua,

Cuando un uso reune esa persistencia y esa duracion, es dificil que pueda dejar de constituir costumbre verdadera; pero, sin em

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bargo, hanse buscado para esta caractéres especiales que la dén mas consistencia, por decirlo así, y que contribuyan á su notoriedad y estabilidad, requisitos ambos necesarios para que prevalezca cuando sea disputada. Cuáles fueran esos caractéres ó requisitos, era punto muy disputado en derecho romano; fué cosa mejor definida en las leyes de Castilla; pero desde que se publicó la ley de Enjuiciamiento civil, obligatoria para todos los territorios de la Península, los caractéres de la costumbre en cuanto esta haya de servir, al menos, para motivar un recurso de casacion y alcanzar el fallo favorable del Tribunal Supremo, parece que deben ser los de haber merecido la aceptacion de los Tribunales por juicios repetidos, inclinándose con esto el legislador á la doctrina de los comen tadores del derecho romano mas escrupulosos, adoptada ya por las leyes de Partida.

La costumbre declarada tal ó aceptada por los fallos de los Tribunales, gana ciertamente en fijeza y seguridad, siendo difícil que haya costumbre verdadera que no tenga á su favor este requisito. Y siendo así la que en Cataluña rija sobre la perpetuidad de los pactos de retro hechos á tiempo indefinido, como cree el infrascrito, el Tribunal Supremo cuya mision es aplicar la ley y conservar la doctrina admitida por la jurisprudencia de los Tribunales, cuando la costumbre y la jurisprudencia, que para el efecto son una misma cosa, se presenten probadas en los autos, es de esperar que se atenga á ella fallando con la integridad con que acostumbra, á reserva si lo considerase necesario de ejercer sus elevadas facultades, llamando la atencion del Gobierno hácia la reforma legislativa, que para el porvenir el interés público aconsejare.

Por conclusion de todo lo cual, entiende el que suscribe:

1.° Que la accion y derecho de redimir las ventas hechas en Cataluña á carta de gracia, ó con el pacto de poderse redimir y quitar siempre que plazca á los vendedores, son prescriptibles por su naturaleza y término de 30 años, á pesar de lo indefinido de la cláusula y del adverbio de perpetuidad que llevan.

2.° Que sin embargo de esto, la costumbre de Cataluña, afirmada con la jurisprudencia de los Tribunales del territorio y probada en forma, puede derogar aquellos principios convirtiendo en inprescriptibles los derechos y accion de que se trata.

Y 3.° Que las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia pronunciadas en el sentido de la primera conclusion, harán siempre

necesario que la prueba de la costumbre sea completa é inespugnable, y aun así darán lugar á dudas graves; originando, mientras no se aclaren ó modifiquen, una verdadera dificultad para asegurar cuál será la solucion que tales dudas habrian de tener en cualquier litigio, por cuanto el definitivo resultado de éstos pende de la sancion, que á uno ú otro estremo dé con su indisputable autoridad aquel elevado Tribunal.

Tal es el leal saber y entender del que abajo firma; el cual, repite, se sujeta desde luego al de otras personas mas competentes. S. Faustino Rodriguez San Pedro.

¿Puede la muger otorgar cuasicontratos despues de la publicacion de la ley de 18 de Junio de 1870?

Da márgen á la duda el silencio que acerca de estos actos guarda todo el capítulo 5.o de la citada ley, relativo á los efectos generales, del matrimonio respecto de la persona y bienes de los cónyuges y de sus descendientes; da motivo la falta de una cláusula derogatoria, sea parcial, sea total de la propia ley; y por fin es causa de vacilacion la ampliacion de las facultades de las mugeres que se leen en la misma disposicion legal.

Entrando en el exámen de la naturaleza de los cuasicontratos, parece segun la ley 20 del Digesto de judiciis, que hay una verdadera ecuacion entre la sustancia del contrato y la de toda obligacion, omnem obligationem pro contractu habendam est; ut ubicumque aliquis obligetur contrahi videatur, quamvis non ex causa crediti debeatur, como que la obligacion domiciliada ó el hecho de obligarse

pagar, en cierto punto, es un verdadero contrato segun la ley 21 id. de obligat. et act. Por esto algunos no creen admisible la clasificacion de las obligaciones en contratos y cuasicontratos, considerándolos idénticos.

Empero si se atiende á que los cuasicontratos son consentimientos presumidos ó presunciones de consentimiento obligatorios, y los que son inhábiles para contraer se hallan habilitados para cuasicontratar, podremos decir con la ley 46 del Digesto de obligationibus et actionibus, que aun los menores en edad y los furiosos,