LAS DOCTRINAS FUNDAMENTALES REINANTES SOBRE EL DELITO Y LA PENA,

EN SUS INTERIORES CONTRADICCIONES (a).

§. 28.

RESULTADOS DE LA TEORÍA DE LA REPARACION.

1. La teoría de Welcker adolece de la misma indeterminacion respecto del fin penal que la de la propia Defensa, aun en la forma que le dió Martin. De aquí la misma vaguedad tocante á los medios para dicho fin, en género y grado; pues estos medios deben calcularse segun su necesidad aquí para «la reparacion del daño intelectual,» como allí para «la conservacion ó el mantenimiento del respeto á la ley;» saltando siempre la indicacion precisa del cómo, que es justamente lo que distingue á la Pena de las restantes instituciones jurídicas.

2. Cualquier duda acerca de lo extremadamente peligroso de tan indefinidas teorías, desaparece no bien se considera que tras ellas y tras de su pretendido fundamento y fin jurídico de la Pena, pueden albergarse injusticias tan patentes como la destruccion del Culpable para escarmiento de los demás. Contra semejantes aberraciones sólo se logra completa seguridad teniendo presente que el Delincuente mismo es quien debe ser castigado, porque el es quien ha cometido el Delito y merecido por tanto la Pena, que no ha de buscar, pues, su determinado fin inmediato, como no busca su razon concreta, sino sólo en su persona, y ante todo en su voluntad; sin olvidar asimismo que la pena debe en primer término cumplir al Criminal su Derecho (1), sin perjuicio del destino de vida que como hombre, esto es, como sér racional y propio de sí (persona) le pertenece, sin

(a) Véanse las págs. 327 y 369 del tomo XXXV y la 452 del XXXVI de esta REVISTA.

(1) Comp. Res. de la T. abs., n. 4; de la T. de la Intim., n. 1; y de la T. de la Prev., n. 4.

TOMO XXXVII.

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serle jamás lícito hollar ese Derecho bajo el pretexto de que ha sido invalidado por la infraccion, abusando de él como simple medio para otros, al igual de una cosa, como un esclavo.

3. Si el fin de la Pena, para que pueda pretender carácter racional ha de ser universal y necesariamente uno y el mismo, como su fundamento, y si este fundamento, segun reconoce la teoría, se halla en la voluntad del Culpable, en cuanto esta voluntad al exteriorizarse se manifiesta como incompatible con el Derecho y con el órden jurídico; y si conforme á esto, ese fin jamás puede reobrar sino sobre el Delincuente y su voluntad injusta, que es lo que consecuentemente afirma la teoría de la Prevencion, ese fin universal y necesario no puede ser otro que la reforma de la voluntad pervertida, hasta adonde exteriormente pueda procurarse y conocerse. Todas las demás consecuencias segundas, acaso útiles, deseables y asequibles, deben tenerse en cuenta, á lo sumo, como fines subordinados, sin derogar nunca ni en lo mas mínimo al principal (1). En la misma medida en que este se logre por medio de la Pena justa, quedarán tambien reparados, en cuanto es jurídicamente factible, todos los restantes daños morales, ya reales, ya posibles, nacidos del Delito, y que de otro modo, ó no pueden restaurarse de modo alguno, ó sólo imperfectamente, ó sólo á expensas del Derecho,

4. Si el exámen de la Teoría absoluta nos enseña que ninguna doctrina penal puede dispensarse de asignar un fin racional á la Pena, descansando por tanto la pretendida oposicion entre aquella teoría y las teorías relativas exclusivamente sobre una falsa apariencia, confirma lo propio el sistema de Welcker, del cual resulta cuán vano es el cimiento en que se quiere apoyar aquella oposicion, á saber: que las teorías absolutas castigan quia peccatum est, y las relativas solo ne peccetur; pues antes bien toda teoría sostenible ha de castigar juntamente quia peccatum est y ne peccetur., O con otras palabras: toda Pena ha de mirar hacia atrás, pues sin Delito que le sirva de «fundamento real» objetivo, es inconcebible la Pena en general; como lo es tambien la Pena justa, si no atiende á la individualidad de este Delito y de este Delincuente mismo; por donde ninguna teoría penal puede darse que en este sentido no castigue y deba castigar «porque se ha delinquido,» Pero á la vez debe mirar hacia adelante, esto es, dirigirse con clara con

(1) V. Res. de la T. de la Intim., n. 5.

ciencia á un fin racional en el cual únicamente, como dice Welcker con acierto, consiste su fundamento racional tambien,-sirviéndose por tanto de los medios que á él conduzcan: problema éste cuya solucion toca al porvenir, però que desde luego se comprende no puede estar en que la Pena haga no-sucedido á lo sucedido, sino sólo en que en adelante suceda otra cosa, ¡y cosa mejor en verdad! La Culpa no se extirpa, en cuanto cabe, más que por la enmienda y la reforma. Una Reparacion de la Culpa del Delincuente en este sentido es á la vez la única Prevención segura y conforme al Derecho; obra, pues, tambien ne peccetur, y destruye así por consiguiente la pretendida oposicion entre las teorías que aspiran sólo á reparar ó á prevenir respectivamente.

5. Esta teoría declara punibles todas aquellas acciones (y sólo ellas), que han suscitado un daño intelectual para el órden jurídico. Pero seria contradiccion palmaria hablar de compensacion y de obligacion para ella-por un mal que no ha aparecido, ya que respecto de males meramente posibles y que amenazan para lo porvenir, no pueden concebirse ni sostenerse sino, á lo sumo, disposiciones para evitarlos, por donde la teoría de la Reparacion ó Compensacion, abandonando en esto incontestablemente su idea fundamental, viene á parar en una teoría de las llamadas preventivas, como cualquiera otra.

6. Si lo intelectual, segun vimos de un modo irrefragable al tratar de la Teoría absoluta, no cabe medirse ni compensarse con lo material (esto es, lo espiritual y moral con lo corporal-sensible), es tan cierto que no puede la Pena consistir en un mal exterior, cuanto que tampoco consiste en esto el Delito.

7. Welcker ha insistido expresamente en la verdad de que la teoría de la Prevencion es la primera que ha hecho valer que la Pena, y por tanto tambien la ley penal, sólo tiene que ver con la voluntad pervertida, esto es, con el daño intelectual. Por lo que concierne al modo como haya de obrar sobre éste, todavia ha realizado hasta cierto punto un progreso sobre aquella doctrina, al reconocer que la Pena ha de dirigirse tambien y ante todo, á la enmienda moral, no meramente á la llamada civil, del Culpable; si bien por la manera de determinar los límites de esta accion, cae en realidad en dicha enmienda civil, tanto más cuanto que en toda su doctrina de la imputacion y aplicacion, no vá más allá de la teoría usual de la llamada libertad jurídica, entendiendo precisamente por voluntad

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jurídica áun aquella voluntad que se determina en pró del Derecho, pero por motivos anti-jurídicos, injustos.

8. Por su intento de exceder en variedad y multiplicidad de puntos de vista á la teoría de la Prevencion, perdió la de Welcker, científicamente considerada, el verdadero centro de unidad en la cuestion; quedando tras de aquella en muchas cosas, y especial

mente:

En que la teoría de la Prevencion rompe por completo con la ide de toda Retribucion falta de un fin racional, idea que en Welcker vuelve á abrirse camino bajo el disfraz de la Satisfaccion y Penitencia por la infraccion de la ley y el órden del Derecho.

b. En que aquella se atiene á la voluntad del Delincuente mismo, intentando inmediatamente influir sólo sobre él, reparando é mpidiendo, y únicamente mediante esto tambien en el todo social. : C. En que no hace entrar, por consecuencia, como Welcker, en el problema de la Pena, todas las malas determinaciones de la voluntad, efectivas y posibles, que puedan nacer acaso en otros á consecuencia del Delito, y que por tanto, y cuando más, ocasiona el Culpable, pero no causa (1); no pretendiendo, pues, tampoco, hacer valer como criterios para el género y magnitud de la Pena las más diversas circunstancias que á más de ser en su mayor parte enteramente independientes del Delito y de su autor y completamente accidentales, son tambien de todo punto imposibles de hallar y frecuentemente de combatir por otros medios que los diametralmente contrarios; con lo cual queda libre de la completa indeterminacion de la teoría de Welcker y de la inutilidad consiguiente de su criterio para aplicar la Pena.

9. La teoría preventiva como la de Welcker han reconocido de comun acuerdo que es inconcebible órden jurídico en la Sociedad sin la voluntad jurídica de sus miembros, mediante cuyas manifestaciones contrarias al Derecho se vé atacado en la raiz misma de su vida; y de este exacto conocimiento, que habian tenido ambas doctrinas antes de Kant y Fichte, se seguía por necesidad que dicho ataque sólo puede frustrarse por entero, ó en otros términos, que sólo puede darse plena satisfaccion á la ley y al órden de Derecho, cuando se consigue volver á éste las voluntades torcidas en su contra. Y así como lo esencial y característico del Delito no consiste en un da

(1) V. Res. de la T. de la Intim., n. 12; y de la T. de la Def.. n. 6.

ño exterior, así tampoco está lo propio de la Pena en la compensacion de este daño, sino puramente en el remedio del mal interno, que tiene su asiento en aquella voluntad injusta que se ha manifestado; y satisfaciéndose de esta suerte en un todo la peculiar é inmediata razon á la vez que el peculiar é inmediato fin de la Pena segun el Derecho, se responde juntamente á la exigencia general (dirigida tambien al daño exterior y su indemnizacion) de destruir toda la injusticia, exterior é interior, cometida, y se alcanza por tanto el objeto final del restablecimiento del órden jurídico violado. Pero nadie más que Grolman ha deducido esta exacta y rigorosa consecuencia del mencionado principio comun á él y á Welcker.

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§. 29.

TEORÍA CORRECCIONAL (1).

La teoría correccional (2) ve en la Pena puramente el medio

(1) Hállanse en no pocos escritos excelentes observaciones y detalles en este sentido; pero solo citarémos los siguientes: Arnim, Fragmentos sobre el Delito y la Pena (1803); Spangenberg, Sobre la correccion moral y civil de los Delincuentes mediante el sistema penitenciario (1821) (segun W. Roscoe y Buxton); Stelzer, especialmente en su Crítica del proyecto de Egger (1811) y en su escrito Sobre la voluntad: ensayo psicológico para servir al Derecho criminal (1817); Henke, Manual etc., 1; F. Groos, Ideas para establecer un principio fundamental para la medicina legal psicológica (1829); El escepticismo en la doctrina de la libertad, con relacion à la teoria penal de la imputabilidad (1830); Timidas ojeadas á las profundidades de la Filosofia (1832); Reichmann, Derecho penal del Estado (1836); Möhl, El fin de la Pena (1837); G. de Struve

ta de Jagemann, etc., t. III); Ensayos de Filosofia moral (Génova, 1852), especialmente la exposicion de Conforti.-Recientemente deben añadirse á éstos en particular K. Götting, Derecho, Vida y Ciencia, núm. 2 (1861), escrito que contiene tantas cosas saludables, que estamos convencidos de que el autor salvará al cabo, profundizando más en la naturaleza del Derecho y de su relacion con la moralidad, de la funesta limitacion del fin de lar Pena á una correccion, meramente exterior en el espíritu del Derecho kan tiano, cuya inconsistencia jamás ha puesto en duda todavía nadie que tenga que entender en cosas de educacion ó de establecimientos penales. Asimismo citarémos además innumerables escritos sobre prisiones por Diez, Füesslin, etc., remitiéndonos al estudio atento de todas estas obras, que coinciden en muchos puntos esenciales. Todas ellas se acercan á la verdad mucho más de lo que hubiera podido esperarse antes de romper por completo con el formalismo jurídico de Kant.

(2) El nombre aleman es Besserungstheorie, que puede tambien traducirse por Teoría de la Enmienda, de la Mejora (mas bien, del Mejora