Por esta razon, nunca aparecerá (1) como un mal, sino á aquollos que la consideren de un modo puramente exterior, dejando por lo áspero de la corteza el fruto y lo esencial que contiene; al igual del niño, que en la más eficaz medicina, si tiene mal sabor, sólo encuentra una bebida ingrata y amarga. La impresion más ó ménos desagradable de la limitacion de la libertad exterior del Criminalaunque en su propio beneficio que suele la Pena traer consigo, y especialmente el encierro, etc. (impresion que además varía hasta lo infinito segun los individuos, es de todo punto incalculable, y áun cambia necesariamente con el tiempo y el hábito), es y no puede ménos de ser siempre cosa accidental y subordinada (2). Si así no fuera, si el sentimiento de dolor constituyese algo esencial en la Pena, deberia ésta imprescindiblemente modificarse tan pronto como el Criminal comienza á comprender que la Pena es para él un bien moral, y con esto á sentirse obligado á agradecerla al Estado, es decir, cuando empieza á obrar eficazmente y á prometer los mejores resultados en la prosecucion de su fin: consecuencia que no puede siquiera manifestarse ¡tan notorio desatino encierra!

(1) El que se halle incapacitado para remontarse con Christiansen á la altura de las más vacías abstracciones con auxilio de la lógica hegeliana,' comprenderá difícilmente cómo es posible discernir el bien y el mal, segun otras señales que la conformidad ó desconformidad con la naturaleza y fin del asunto. No sabemos, por ejemplo, que el hecho de permanecer en cama sea en sí mismo bueno ó malo; lo tenemos por tal, segun que lo exige ó no la salud, sin que haya que insistir en lo que sucederia, si, á pesar de necesitarlo para restablecernos de una enfermedad, quisiésemos considerar este hecho como un mal en sí, porque seria muy de desear ciertamente que, lo mismo que ocurre con una medicina de mal gusto ó con la amputacion de un miembro gangrenado, etc., no hubiera habido semejante necesidad. En el estado actual y efectivo del paciente (que en nada pueden modificar tales consideraciones meramente generales), es pura y exclusivamente un bien, esto es, un medio para restablecer su salud, y áun quizá para salvarle la vida.

En las abstracciones de Christiansen, como en sus deducciones, falta en general lo único que hubiera podido darles algun valor, á saber: la derivacion de ideas fundamentales y sólidas, sin las que se vá á parar tan sólo á sutilezas, no á frutos y resultados prácticos para la vida. Si no hubiera dejado en pié y sin resolver la oposicion tradicional entre el Derecho y la utilidad y bienestar (en la cual muévese tambien Köstlin-v. pág. 45, nota (1)), á pesar de notar y confesar él mismo que «la conservacion del órden jurídico,» es «el fin general de utilidad de la Pena;» y si hubiera investigado exactamente la realidad de la distincion entre la cualidad y la cuantidad de las acciones inmorales ó injustas, no habria sacado tantas conclusiones falsas de tantas falsas premisas.

(2) V. pág.....

De aquí que jamás sea lícito al legislador ó al Juez, al decre7tar una Péna, dejarse extraviar hasta considerar tal o cual suplicio [corporal o espiritual, una mortificación, un dolor, como one lo esencial en ella, dirigiendo su intencion a producirlo, esto es, al padecimiento del Penado; pues imponer un padecimiento a cualquiera, con plena conciencia de ello, para hacerle mal, es y será siempre, por más que se quiera adornarlo y embellecerlo, un acto de per› versidad, una impiedad, mediante lo cual el Derecho, hollado y Derde peratropellado, mal podrá restaurarse ciertamente, respondiéndose al mal con el mal, á la injusticia con la injusticia (1). El único fin esencial de toda Pena justa, y al cual ha de sujetarse el medio penal siempre, es ejercer un influjo bienhechor sobre el sentido del Penado, en pensar, sentir, querer.

Sólo cuando aquel torcido y desdichado carácter de la Pena sea claramente reconocido como tal, y completamente abandonado, concluirá ese Derecho penal enmbhecido, propio de una edad bárbara, y amanecerá el dia de instituciones saludables y verdaderamente humanas en esta esfera, correspondientes á la moralidad actual (2).~~

El presentimiento de esta verdad por nuestros contemporáneos ha suprimido ya las consecuencias más rigorosas de la antigua y salva→ je concepcion de la Pena como suplicio (á saber, los innumerables tormentos y atrocidades aplicados á nuestros hermanos culpables, y en que nuestros antepasados solo veian Penas merecidas y necesarias), haciendo reinar casi exclusivamente las Penas de liber tad que, aplicadas mediante instituciones racionales merced al aislamiento, contienen manifiestamente el medio más adecuado al verdadero fin de la disciplina y correccion tutelar reparadora del Delincuente, reducido á la condicion de menor. old an enemy

Esta doctrina es la única en que puede apoyarse el exacto juicio juíció y necesaria reforma, segun el espíritu del Derecho, de las mismas Penas de libertad hasta hoy en uso, en su contenido duracion pues abraza-como en general el Derecho, á distincion de la Mo ral al hombre y su conducta ante todo bajo el respecto de su der pendencia de innumerables condiciones exteriores partiendo de

(1) V pág... (17)"

Veekujt te MEROLA #Acone eal ab bublinapo (2) En los Nuevos Archivos de Derecho criminal, 1850, n. 17, hemos tratado esto más al pormenor.

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que aquel suele ser en suma lo que le hacen las circunstancias externas, y por tanto el mal ejemplo, la ocasion, las tentaciones. El desfavorable influjo que todas esas circunstancias de la vida anterior del Criminal han ejercido en el desarrollo de sus aptitudes -acaso sin esto desgraciadas-corporales y espirituales, y especialmente de sus facultades de pensar, sentir y querer, explica para esta doctrina la falsa direccion que en él se ha producido y permite suponer que bajo otras influencias opuestas, favorables y conformes al arte de la educacion, podrán tambien ser á su vez destruidas (1). Así quiere que la naturaleza y modo de este influjo, ó lo que es igual, de la Pena, se determine de acuerdo con esto y segun el espíritu del Delito; por ejemplo, que en las tendencias sensibles, se prefieran reacciones sensibles; en las no-sensibles, espirituales; en los Delitos habituales, duraderas (2); atendiendo empero tambien á la individualidad del Culpable, para cuya manifestacion han de darse necesariamente todas las condiciones exteriores que sólo caben en el aislamiento.

Mas pues que Pena correccional es solamente uno entre varios medios jurídicos contra la injusticia, y no debiendo esperarse la fecunda victoria del Derecho sobre esta más que de la orgánica aplicacion y cooperacion de todos esos medios, nace de aquí la ulterior exigencia de la Sociedad jurídica para que se trabaje en el más ámplio círculo posible por alejar todas las condiciones internas y exteriores de la injusticia, tanto impidiendo, como reparando; de modo que por todas partes se apoye la eficacia de las Penas (3). La tentativa de Delito, segun estos principios, lo mismo que los de la

(1) En lo capital tiende á esto mismo la opinion de F. Groos, cuyo llamado determinismo no es más que el que necesita todo pedagogo y educador, si ha de saber lo que quiere, y al cabo tiene una base harto más sólida que la denominada con propiedad-«libertad equilibrista» (por Romang, Sobre la libertad de la voluntad, 1835) y que el determinismo puramente materialista y frenológico, que hace poco se ha intentado resucitar. Aun este mismo, tal cual lo explica G. de Struve, tiene un sentido incomparablemente más exacto del Derecho penal y de las atrocidades tradicionales, que el que permiten las teorías reinantes de la Intimidacion 6 de la Retribucion. Comp. nuestros Principios de D. nat., II, §. 120. (2) Comp. Res. de la T. de la Coacc. psiq., n. 8 y 9.

(3) Las diversas clases fundamentales de todos estos medios contra la injusticia, y su série gradual, se hallan sumariamente expuestas en nuestro escrito sobre la Fundamentacion jurídica de la Pena correccional, 1846, pág. 23 etc.

teoría de la Prevencion (1), sólo puede castigarse más levemente cuando y en tanto que indica una culpa realmente menor, esto es, cuando el Delincuente no ha hecho todavía todo lo que pudiera para conseguir su intento contra el Derecho; debiendo ciertamente penarle tanto más levemente, cuanto ménos se ha acercado el hecho al grado dicho de su completa realizacion; ya que sólo en este grado se manifiesta por entero todo el interior desarrollo de la mala voluntad (2), que antes en realidad puede existir, pero no todavía á los ojos del Juez humano (3), al cual no es lícito sin palmaria injusticia suponerla jamás existente. Por el contrario, el que se logre ó no el propósito del Criminal, en virtud de circunstancias independientes en un todo de la voluntad de éste (v. g., por frustrarse, ya á causa del objeto, ya de los medios empleados), no puede hacerle más ni ménos perjudicial para el Derecho, ni por tanto más ni ménos punible.

Esta doctrina, que halla la Criminalidad-y por tanto lo que debe ser penado sólo en la voluntad anti-jurídica manifestada, pone término de una vez á innumerables absurdos, contradicciones y dificultades (4): por ejemplo, respecto de la Penalidad de los Delitos coincidentes, la distincion entre el autor y los cómplices y favorecedores, el instigador y el conspirador, la cuestion sobre el influjo en el hecho externo (por oposicion á la voluntad) del error tocante á persona ó cosa, ó de la aberratio ictus, ó el caso de aquel que, con la mejor intencion, causa un mal (cuya culpa, pues, consiste principalmente en la irreflexion), v. g., en el asesinato de un enfermo de muerte, ó de uno que consiente en sufrirlo, ó en los Delitos políticos (5).

(1) V. pág.....

(2) V. Krause, Compendio de Der. nat., p. 185.

(3) V. pág.....

(4) Los más de estos males los hemos puesto en claro hace muchos años en nuestro detallado exámen, tantas veces ya mencionado, de los Ensayos de Derecho penal, etc. de A. Bauer (An. de Heidelberg, 1843). Pero ha sido más cómodo, por no dejarse inducir á error con semejantes explicaciones desagradables, no hacer de ellas caso alguno y atenerse con la mayor tranquilidad á la antigua rutina.

(5) Ya el Código nacional prusiano (II, 20, §. 833) aspira á penar los casos primeramente mencionados solo cómo efectos de imprudencia, y ciertamente hay en ellos una voluntad incomparablemente ménos injusta. Otro tanto acontece en la gran mayoría de los Delitos políticos. Sólo así se explica la profunda diferencia que entre ellos y los Delitos comunes establece la opinion pública.

Únicamente de esta suerte se explican y justifican bastante muchas otras cosas, que hasta hoy se han abierto camino en la vida bajo el mero presentimiento del Derecho, pero á costa de la consecuente aplicacion de los inexactos principios penales dominantes: v. g., el castigo del Delito reanudado como constituyendo uno sólo, la agravacion de la Pena en los Delitos cualificados, la distincion entre el asesinato y el homicidio involuntario ó causado por imprudencia, entre la tentativa de homicidio y las lesiones corporales, etc.; el influjo del libre desistimiento en la tentativa, el del arrepentimiento manifestado por la voluntaria devolucion de los objetos robados, etc.; la prescripcion de los Delitos y áun de las Penas (mediante las mayores probabilidades que el largo tiempo trascurrido dá de haberse logrado ya la enmienda), la educacion, hoy casi generalmente admitida, de los Criminales de corta edad, en instituciones correccionales y reparadoras, etc.; por último, la progresiva supresion de aquella antigua clase de Penas que obran precisamente en contra de la enmienda, ó la dificultan grandemente, si es que no la hacen imposible; con otros muchos particulares todavía.

Por ser la Pena correccional la única que responde en un todo á las exigencias de la justicia, dá el más evidente testimonio de que el verdadero Derecho proteje esencialmente el cumplimiento de todos los fines racionales del hombre y de la Sociedad humana, esto es, de todo bien y bondad; concertando plenamente, en su propia base y forma puramente jurídicas, con las enseñanzas de la Religion, la Moral y el Arte político (1); y mostrándose al cabo, sin

(1) Comp. nuestros escritos: Princ. de D. nat., I, p. 106, y La reforma de las prisiones mediante el aislamiento, p. 8., etc.-Sólo desde estos últimos puntos de vista se habian hecho ya en tiempos anteriores muchas consideraciones atendibles en este sentido, pero sin fundarlas suficientemente en rigorosos principios de Derecho, lo cual era tan imposible, partiendo del concepto de Kant y Fichte, hasta hoy reinante-á pesar de las varias formas con que se le disfraza-como lo era fundar el Derecho respecto á la Tutela ó á la Educacion. Aun las mismas explicaciones de Möhl, en medio de excelentes observaciones y acertados presentimientos, carecen en sus premisas de todo carácter científico, pues para él, que reputa el Derecho como un mero sentimiento, no como un concepto (V. su obra El fin de la Pena, 1837, p. 135), ningun saber ni Ciencia jurídicos pueden existir. Así tenia por necesidad que dejar en completa nebulosidad la relacion del Derecho á la Moralidad, manteniéndose libre no obstante de la usual reduccion del Derecho y el Estado al aspecto puramente externo del hombre y la vida humana, la más muerta de todas las abstracciones en que, desde que Fichte la llevó al mayor extremo, han quedado enredadas y fascinadas tantas claras inteligencias.