y particion nó se acumularán para este efecto (1), por-› que ya se consideran fuera del patrimonio. 46. Lo primero que debe de hacerse cuando los descendientes suceden á los ascendientes, y hay ambas mejoras, despues de liquidado y dividido el capital respectivo de los cónyujes en los términos que dejamos espuestos y de satisfechas las deudas de la sociedad legal, es pagar las de la persona de cuya sucesion se trata, inclusa la cuarta marital en los casos que se deba, y sacar despues el quinto por el motivo piadoso de que generalmente se invierte en parte a favor del alma del testador, y por la latitud que en medio de la restriccion de las legítimas han querido las leyes otorgar á los testadores (2). Algunos autores, con los que estamos conformes, enumeran dos casos de escepcion en los cuales el tercio debe sacarse antes del quinto. Estos son cuando el testador lo hubiere así dispuesto, y cuando la mejora del tercio es irrevocable, ya por ser hecha en contrato oneroso, ya por haberse entregado los bienes ó la escritura de ellos ante escribano al mejorado. Para lo primero se fundan en que la prelación que tiene el quinto para su deduccion es en beneficio del testador y que por lo tanto debe este de poder renunciar á ella, y para lo segundo en el derecho que adquirió el mejorado, anterior al que pueden tener los legatarios ú otros acreedores á los bienes del quinto. Del quinto es de donde han de deducirse las mandas, entierro, funeral y misas. 47. Deducido el quinto que es preferente por regla general como acabamos de decir, se saca el tercio que se ha de entregar á la persona mejorada en él. Esta ha de pagar las cargas que a favor de otros descendientes quiso el testador poner sobre él, 6 se ha de distribuir entre los descendientes que el mismo designó para obtenerle. 48. Lo que reste de la herencia despues de deducidos el quinto y tercio, como legítima de todos los descendientes t (1) Leyes 7 y 9, tit. VI, lib. X de la Nov. Recop.; son las 23 y 25 de Toro.; (2) Ley 214 del Estilo. TOMO II. 11 debe de ser repartido con igualdad entre todos ellos, teniéndose presente que los nietos que entran en represen tacion de su padre, que ha fallecido, á percibir su parte en la herencia han de obtener la misma que obtendria si viviese la persona á que representan, y que por lo tanto los que son hijos de un mismo padre, solo tendrán en la herencia la representacion de una persona. No es de este tratado esplicar la teoría de la sucesion in capita é in stirpes. mgr 49. En el caso de que el testador ascendiente no dispusiese del quinto pero sí mejorase á alguno en el tercio, se formará un quinto para deducir de él los gastos de fu→ neral, misas y legados: despues se sacará la tercera parte del remanente de dicho quinto, y otra tercera parte del caudal restante para el mejorado; el residuo agregado al sobrante del quinto será el caudal partible entre todos los herederos. 50. Pero tanto en los casos en que hay mejoras como en los que no las hay, y en los de sucesion intestada, puede ocurrir que los descendientes hayan percibido en vida de los ascendientes donaciones que ó por ser simples y de consiguiente actos de pura liberalidad deben imputarse primero en el tercio, despues en el quinto y últimamente en la legítima (1), ó por ser con causa y reputarse mas bien como una legitima anticipada se computan primero en la legítima, despues en el tercio y últimamente en el quinto (2). Para poder ver qué es lo que cada uno de los descendientes ha percibido por estos diferentes conceptos, completarles su legítima, ó hacer que restituyan en su caso lo que indebidamente percibieron por no caber en ella, ni en el tercio, ni en el quinto, se ha introducido la colacion de que pasamos á ocuparnos. (1) Ley 10, tít. VI, lib. X de la Nov. Recop.; es la 26 de Toro. (2) Ley 5, tít. III, lib. X de la Nov. Recop.; es la 29 de Toro. Colacion. 51. Colacion, segun hemos dicho en otra obra nuestra (1), es la agregacion al cúmulo de la herencia que hacen los descendientes legitimos, de los bienes que recibieron de sus ascendientes durante la vida de eslos, para que aumentando el caudal asi se haga la division sin perjuicio de las legítimas. De esta definicion se infiere que para que tenga lugar la colacion es necesario: 1.° Que se trate de la particion de la herencia entre descendientes, bien haya el ascendiente muerto testado ó intestado. 2.° Que á estos descendientes se les deba la legítima; por lo tanto el nieto que en vida de su padre recibió algo del abuelo, falleciendo éste antes que el padre, no debe traer á colacion lo que recibió. វ 3.o Que el ascendiente haya hecho en vida donacion á alguno ó á algunos de sus descendientes. 4.° Que el descendiente que recibió la donacion quiera ser heredero, porque si repudiase la herencia no estaria obligado á colacionar las donaciones recibidas, aunque sí á restituir lo que escediese de lo que cabia en su legítima, en el tercio y en el quinto, porque tales donaciones son inoficiosas y revocables en cuanto al esceso (2). 52. Son colacionables todas las donaciones que los descendientes á quienes se debe la legítima han recibido de sus ascendientes por acto entre vivos. No desconocemos que hay autores que suponen que las que son mejoras no deben colacionarse: este es en nuestro concepto un error que conviene evitar. No debe confundirse lo que es traer á colacion, y lo que es traer á particion; se trae á colacion todo lo que ha sido dado por los ascendientes á los descendientes que los heredan, con el objeto de ver si 1) Elementos del derecho civil y penal de España. 29 de Toro. cabia la donacion en los bienes existentes al tiempo de la muerte del testador, y si es ó no por lo tanto inoficiosa. Se trae á particion todo lo recibido por título de legítima. Ni sirve decir que la colacion se ha introducido para guardar la igualdad y que las mejoras la destruyen, porque aunque es cierto que la colacion tiene el espresado objeto, no se entiende esto de una igualdad absoluta sino de la que la ley establece al acordar las legítimas, y que puede ser modificada por las mejoras.d sh estate 53. La colacion puede hacerse 1.° Por manifestacion, que consiste en presentar el donatario la misma cosa que recibió su on 2. Por liberacion, que es cuando hubo promesa peró no cumplida, y que debe de satisfacerse al hacer las ticiones si fué hecha con arreglo á derecho, p par 3. Por imputacion, que es imputando al donatario en parte de su haber la cosa que recibió, para que perci ba otro tanto menos cuanto fuese su importe. Este es el modo mas comun y obvio con que suele verificarse. 54. Debe de tenerse presente que cuando las dotes y donaciones propter nuptias salen de los gananciales han de ser imputadas por mitad en las particiones del padre y de la madre, y que no son colacionables ni partibles los bienes ganados ó adquiridos por los hijos, ni los que hubiesen recibido como alimentos. No es de este tratado, en que solo nos proponemos manifestar el modo de hacer las particiones, descender á otros pormenores relativos á las dudas que algunos suscitan acerca de si deben ó no ser cargados en la legítima ciertos gastos hechos en obsequio ó beneficio de los hijos, ni hablar del tiempo á que debe de atenderse para calcular si las donaciones y dotes son inoficiosas: estas cuestiones corresponden á los tratados del derecho civil y no á los de procedimientos. 1. Llamamos adjudicacion al acto por el que se apli ca á cada uno de los herederos y mejorados cierta porcion de bienes hereditarios en pago del haber del haber que les ha cabido en la liquidación y division. 2. Cuando el testador hace el señalamiento de lo que á cada uno de los herederos ha dé adjudicársele, su vo luntad ha de ser cumplida mientras no perjudique á las legítimas. Esto mismo se verifica respecto de las mejoras, pues que el padre, madre y abuelos pueden al hacerlas, ó despues, señalar la cosa determinada o la parte de ha cienda en que han de entregarse; pero sin esceder de los límites del tercio ó quinto de que la ley les permite disponer y sin que tengan derecho de cometer a otro esta facultad (1); prohibicion que á nuestro juicio comprende tambien al mejorado. En el caso de que el testador no hubiere hecho señalamiento alguno, deberá pagarse la mejora, no en dinero sino en bienes de los que dejó, á no ser que la herencia no admita cómoda division (2). 3. En la adjudicacion han de procurar los contadores que se observe la posible igualdad entre todos, tanto en la clase como en la calidad de las cosas que á cada uno se señalan: así es que las fincas productivas deberán distribuirse entre todos del mismo modo "} que las que lo sean menos ó sean infructíferas; los muebles preciosos y de fácil salida igualmente que los que no sean tan apreciables; los créditos cobrables como los que existen contra deudores insolventes. La desigualdad, que con frecuencia no podrá evitarse, debe de ser enmendada dando al que 1 (1) Ley 3, tit. VI, lib. X de la Nov. Recop.; es la 19 de Toro. (2) Ley 4 del mismo tít. y lib.; es la 20 de Toro. |