que contenga ofensas á la moral pública y religiosa, fundados en que la creacion de un pensamiento inmoral y corruptor pertenece tan perfectamente á quien es su autor, como la creacion de un pensamiento moral, noble y generoso, no concede la ley la accion sobre defraudacion de la propiedad literaria en tal caso, porque el autor no puede alegar en su favor su propia torpeza. No resulta de esto que sea de temer la reproduccion ó multiplicacion de las obras inmorales, puesto que el Ministerio público podrá perseguir por otro título al reproductor de la obra condenable. Pero si el autor de un libro inmoral, despues de haberlo publicado, se arrepiente de esta publicacion y pide á la justicia la supresión de su obra, ¿puede tener accion contra el que la reproduce ó reimprime? Créen algunos que se le debe conceder; pero no seria ya la accion de defraudacion la que podria intentar, puesto que esta supone un derecho de propiedad que aquel abdicó: solamente le pertenecería, pues, accion para que se recogiera su escrito ó su obra, y á lo más para la indemnizacion de daños y perjuicios. En Inglaterra háse juzgado que la inmoralidad de un libro priva á su autor de su propiedad. La ley no protege los libros inmorales ni los libelos. Existe sobre este particular una decision célebre de lord Edon, que ha traducido Mr. Laboulaye en su Ensayo sobre la propiedad literaria en Inglaterra. En el proceso Southey C. Sherwood, el ford Canciller, al negarse á conceder una defensa para impedir la venta de una reimpresion fraudulenta, se expresó de esta suerte: «He examinado todos los precedentes que he podido reunir, y encuentro que todas las defensas que se han concedido tienen por fundamento el derecho de propiedad del querellante ó recurrente. Pero sobre este punto existe una distincion á la que va unida una autoridad de gran peso, la de el lord de justicia Eyre, que ha sentado como principio expreso que no se puede obtener indemnizacion de daños y perjuicios por un libro que por su naturaleza es una ofensa pública. Y tal es nuestra opinión. Lord Edon añadia, que si el autor manifestase la voluntad de suprimir su obra, concederia una defensa para impedir su reimpresion; «porque es imposible admitir que un escritor reporte utilidad alguna material de su delito, y es muy justo que no se pueda agravar su criminalidad.»

José Vicente y Caravantes.

DERECHO PENAL.

¿La sustraccion que se realiza asaltando lugares cercados o'cerrados sólo lateralmente sin ser edificios, constituye el delito de robo, ó el de hurto con la circunstancia agravante 21 designada en el articulo 10 del Código penal?

Leyendo la utilisima obra del Código penal reformado, concordado y comentado por el Sr. Viada y Vilaseca, al ocuparse de los delitos de robo, pág. 796, he visto presentada la anterior cuestion; para resolverla se inserta y copia un dictámen fiscal de uno de nuestros más ilustres Magistrados, que hoy lo es dignísimo de la Sala de lo criminal del Tribunal Supremo, en el que sobre un caso análogo puesto á su resolucion, sostiene y se decide por que la sustraccion de que el epígrafe de este artículo trata, no constituye más que el delito de hurto, con la expresada circunstancia.

De igual opinion parece ser el Sr. Viada, puesto que en sus prácticos y útiles comentarios, nada dice en contra al presentar esta cuestion; y el hecho de que para resolverla copie este dictámen sin adicion ni observacion alguna, indica su completa conformidad con el parecer en él emitido.

Grande, sin embargo, ha de ser el convencimiento del que suscribe este pobre y ligero apunte, para separarse del criterio de Autoridades tan competentes, aun despues de haber visto el razonado dictámen que en pró de su opinion suscribió tan distinguido jurisconsulto. Como este dictámen à que aludimos, fué escrito antes de la reforma del Código penal hecha en 1870, y con ella se ha dado diversa redaccion á los artículos que se refieren á los delitos de robo, alguna ventaja á nuestro favor y no poca por cierto, tenemos con esta variante del Código hoy vigente. Mas no es solamente en esta modificacion en lo que fundamos nuestra distinta creencia, pues entonces no hubiéramos salido de nuestro natural silencio; se aducen tambien otras razones que subsisten hoy con igual fuerza que cuan-, do fueron escritas, las que, por sensible que nos sea, tenemos tambien que impugnar én apoyo de nuestro humilde juicio.

Los robos con fuerza en las cosas, se dice, hacen referencia expresamente á lugares habitados y no habitados, revelando esta

contraposicion, que la diversidad de los lugares está en que sirvan ó no de morada; conviniéndose en que unos y otros lugares son de aquellos que no sólo están cerrados lateralmente, sino tambien por encima.

Antes, con arreglo al texto literal del Código de 1850, pudiera acaso sostenerse esta opinion: este Código, en sus artículos 431, 432 y 433, empleaba las palabras lugar, tanto al tratar de los delitos de robo cometidos en los sitios habitados, como al ocuparse de los ejecutados en los parajes no habitados; pero en el Código actual, en su art. 521, que es el correspondiente á los dos primeros citados del anterior, no se emplea la palabra lugar cuando habla de los robos en sitios habitados, sino que dice, los que con armas robaren en casa habitada ó edificio público etc., y únicamente en su artículo 525, al referirse á los robos que se verifican en los sitios deshabitados, es cuando hace uso de ella y dice el robo cometido en LUGAR no habitado.

Esta diferencia tan esencial entre las palabras casa y lugar, puestas en uno y otro caso, y que tan notablemente varían el texto y el sentido de lo que el antiguo Código decia, no indica sólo, de seguro, un inmotivado afan de innovacion en los autores de la reforma. Esto demuestra que para ellos la diferencia de los lugares en habitados y no habitados, que determinan la diversa penalidad de los delitos de robo, no consistia única y exclusivamente en que sirvieran ó no de morada; sino que creian que así como en los primeros estaban comprendidos solamente las casas y demás edificios que pueden servir de habitacion, en los segundos, en contraposicion á los primeros, se incluian, y por eso se pone la palabra lugar y no casa, todos los sitios ó parajes que, aunque no sirvan ó no puedan servir de morada á las personas, estén cerrados ó cercados ya lateralmente, ya por encima, siempre que la sustraccion ó apoderamiento de las cosas muebles agenas que en ellos se cometiera, pudiera verificarse, ó se efectuara, concurriendo algunas de las circunstancias que el art. 525 enumera, que son las de escalamiento, rompimiento de paredes, techos ó suelos, fractura de puertas ó ventanas exteriores etc.

Cuando la sustraccion se realiza por algunos de los medios taxativamente señalados en el citado art. 525, que son las diversas clases de fuerza en las cosas, por las que tiene lugar el robo en paraje no habitado, entónces creemos que esa sustraccion, ya se haya

llevado á cabo en lugar cerrado nada más por los lados, ya tambien cerrado por encima, ha de constituir por necesidad el delito de robo y no el de hurto, con tal ó cual circunstancia.

Asi se deduce de la exposicion del Código penal al tratar de estos delitos, y su prescripcion parece no deja lugar á duda, la redaccion del art. 525 que comienza el robo cometido en lugar no habitado, ó en un edificio que no sea de los comprendidos etc., no puede ser más terminante; de ella se desprende que admite y dá por supuesto que se puede cometer el robo en lugar deshabitado que no sea edificio: y por cierto que no deja de llamarnos la atencion, que en el tan notable dictámen de que nos ocupamos, se diga que las fuerzas enumeradas en este articulo, que es el correspondiente al 433 del Código de 1850, denotan bien que se refieren á lugares cerrados lateralmente y por encima, ó sea á edificios inhabilados por más ó ménos tiempo, ó á otros destinados á guardar ganado, aperos de la- · branza & frutos; pues qué el escalamiento que es el primer medio de fuerza de que se hace mencion, y que segun lo define la circunstancia 21 del art. 10, consiste en entrar por una vía que no sea la destinada al efecto, no puede tener lugar en los sitios meramente cercados ó cerrados por los lados, ya sea con tapias ó con verjas? Lo mismo sucede con la fractura de puertas ó ventanas esteriores que es otro de los medios enumerados en aquel artículo, y que tanto puede ejecutarse al querer entrar en un corralon ó cerca sólo cerrado lateralmente, cuyas puertas pueden ser fracturadas de igual modo que las de cualquiera clase de edificio de los cerrados tambien por encima.

Por otra parte, suponer que en el delito de hurto puede concurrir la circunstancia agravante de ejecutarlo por escalamiento, ó con fractura de puertas y ventanas exteriores, que lo mismo dá para el caso, y que por el mero hecho de concurrir esas circunstancias, no se convierte la sustraccion así llevada á cabo y que sin ella era hurto, en robo, es admitir tambien, que en el delito de homicidio, por ejemplo, pueden concurrir de igual manera la circunstancia agravante de ser el agredido cónyuge, ascendiente ó descendiente del ofensor, ó que se haya efectuado con alevosia, cuyas circunstancias, lo mismo que las anteriores, las señala el Código como agravantes genéricas de todos los delitos, y que a pesar de su concurrencia y exclusivamente por ellas, no se convierte en el primer caso el homicidio en parricidio y en el segundo en asesinato.

Otras consideraciones de índole diversa se exponen tambien en apoyo de la tesis que combatimos. El mayor respeto, se dice, con que se deben considerar los lugares que constituyen edificio que los solamente cercados, y la desigualdad de espíritu criminal que revela y se requiere para asaltar los unos y los otros, son, asimismo, motivos bastantes para determinar la naturaleza distinta del delito, erigiéndolo y agravándolo en un caso hasta llegar á califificarse de robo, y quedando en el otro en los límites del hurto.

No diremos nosotros que en la generalidad de los casos no pueda así suceder, y que las más de las veces para asaltar cierta clase de edificios, no haya que vencer más dificultades que para escalar un lugar únicamente cercado, y suponer, por lo mismo, más intento y resolucion criminal en el delincuente. Pero, aunque la diversa gravedad de varios hechos punibles dentro de un mismo delito, es una objccion que igualmente pudiera tambien hacerse en otros muchos delitos de los comprendidos en el Código, en que la gradacion de ellos es tan grande, ya por lo que es su objeto, como por las distintas maneras ó diferentes medios de perpetrarlos, y que no obstante en todos esos casos, esa diversidad de hechos con tan vária gravedad, sólo constituyen una misma especie de delitos, así puede tambien afirmarse que muchos de los sitios incluidos en los lugares inhabitados á que se refiere el art. 525, no por el mero hecho de ser edificios han de infundir más respeto ó temor á los criminales, ni hay que suponerlos tampoco más garantidos por el Código. Prueba de ello un pajar ú otro edificio destinado á guardar aperos de labranza, de los que no se ha de decir que deben inspirar más consideracion para detener el intento del criminal, que un cercado con paredes altas dedicado á recoger de noche el ganado, y ni aun que un jardin ó huerta cerrado por una verja, y que contenga flores ó frutos de gran estimacion: y tampoco se ha de suponer que el que asalta el pajar revela más perversion y ánimo decidido de delinquir, que el que escala el cercado para robar el ganado que es objeto de más valor, y donde es más fácil que encuentre mayores peligros, por la vigilancia que de contínuo sobre ellos se ejerce.

Mas con todo, no es de modo alguno la clase de los lugares en que se ejecuta el delito, ni la mayor ó menor importancia de lo que es objeto de él, lo que constituye la esencia y determina el carácter y diferencia de los delitos de robo y hurto. La manera como se realizan y los medios de que se valen para su ejecucion, prescindiendo