cional; pero también existe el contrato en lo tocante al derecho público interno. Sin duda alguna, puede el Estado imponer prestaciones; pero ello tiene un límite. Reconocido un estatuto negativo del sujeto, habrá necesariamente un dominio en el cual el Estado y el individuo sean independientes entre sí sobre la base del orden jurídico existente. Si quisiere el Estado servirse del estatuto negativo del individuo sin cambiar el orden legal existente, será el contrato el único medio jurídico de hacerlo. La limitación que implica el estatuto negativo del sujeto no nace del derecho objetivo ni tampoco de la existencia de derechos naturales anteriores al Estado. Es creación de la voluntad del Estado, que determina « la base del orden jurídico existente»> por su auto-limitación, formando así el derecho objetivo y señalando libremente la esfera de acción que reserva á los súbditos; por lo cual le será lícito en todo tiempo modificar el derecho objetivo y extender ó restringir el estatuto negativo del individuo. Una de dos: 6 el Estado puede alterar el orden jurídico existente y, por tanto, quedar libre de la obligación contraida; ó bien, no puede hacerlo y en ese caso ¿qué fué de su independencia? Deja de ser Estado. Por lo visto, no se compadece el carácter obligatorio del contrato con la auto-determinación del Estado. Las manifestaciones contractuales de la voluntad del gobernante, dice Duguit, tienen para el mismo un efecto obligatorio porque son las manifestaciones de una voluntad individual, sometida á la regla de derecho, como todas las voluntades lo están. Una diferencia más de forma que de fondo las separa de las demás manifestaciones contractuales; diferencia que no siempre aparece. El acto unilateral y el contractual crean una situación jurídica subjetiva, cuya realización puede asegurarse con la fuerza coactiva del Estado; pero en ninguno hay la orden de una voluntad superior á otra subordinada. Ambos piden y legitiman la coacción si llenan la misma condición, ó sea, el fin de derecho. A medida que se aviva la conciencia de la solidaridad social y que se precisa y aclara la regla de derecho, va perdiendo en importancia el contrato así en las relaciones entre los particulares como en las que existen entre gobernantes y gobernados. En punto al derecho público, es típico el ejemplo del impuesto. De origen contractual ha llegado á ser una de las manifestaciones unilaterales de la voluntad del Estado. Ha variado radicalmente su concepción. Así se observa también respecto de otras funciones del poder público, señaladamente en aquellas que tienen por objeto el cumplimiento de fines no ya jurídicos tan sólo sino también sociales. Manifestación en colaboración. «<Entre dos voluntades iguales, dice Jellinek, pueden existir dos clases de relaciones: la jurídica contractual y la llamada de colaboración (Vereinbarung). » Esta no es una Verfügung porque no supone una voluntad superior imponiéndose á otra inferior; es un concurso de voluntades encaminado á servir intereses comunes, al paso que el contrato es un concurso de voluntades encaminado á servir intereses encontrados, ó por lo menos, no concordantes. En el contrato, las partes quieren cosas diferentes; no hay unidad entre las voluntades concurrentes; el motivo determinante difiere. El efecto propio del contrato es crear una situación jurídica subjetiva y no una regla de derecho objetivo. «No hay una ley del contrato, sino una ley sobre el contrato», según la expresión de Duguit. En la Vereinbarung las voluntades quieren la misma cosa; idéntico es el motivo; y se crea entre los colaboradores una situación de derecho objetivo. Son, pues, dos categorías jurídicas específicamente distintas. La Vereinbarug tiene aplicaciones numerosas en el derecho privado, en el internacional y en el público interno. En ideas análogas se ha inspirado Hauriou al formular su teoría de la « gestión administrativa ». ¿Habrá, en efecto, manifestaciones de voluntad que no sean absolutamente contractuales ni absolutamente unilaterales? Niega Duguit que la Vereinbarung constituya una categoría jurídica aparte. La voluntad jurídica, dice, no puede manifestarse sino en un acto unilateral ó en un contrato. Y extremando el análisis puede sostenerse que el «efecto de derecho se produce siempre por un acto de voluntad unilateral, si se atiende á que en el contrato, para cada parte, la voluntad de la otra no es en el fondo más que un hecho que condiciona el efecto jurídico de una voluntad unilateral. Por lo demás, las sociedades modernas marchan hacia un estado de derecho en que todas las manifestaciones jurídicas serán actos unilaterales. II. Las Funciones del Estado. Generalmente se designan las funciones del Estado con los términos Legislación, Administración y Jurisdicción; pero si hay acuerdo en punto á la forma no así respecto del fondo, dadas las controversias acerca de la naturaleza de dichas funciones. Por la Legislación se reconoce y declara una regla de derecho objetivo preexistente. La ley positiva es «la fórmula de una norma jurídica ». En la opinión dominante, la ley positiva crea la regla de derecho, y siendo esto así ¿cómo se explica que también sea obligatoria para los que la crean? Jellinek expone su doctrina de la auto-limitación del Estado. Para Laband, una ley limitada en sus efectos «al interior del aparato administrativo » no es una ley en el sentido verdadero de la palabra, porque nadie puede darse órdenes á sí propio; pero la ley positiva no es ciertamente una orden de los gobernantes; y si es imperativa débese á que tiene ese carácter la regla de derecho. La ley se impone al respeto de todos no por razón de la autoridad del órgano que la formula sino por ser la expresión de una regla de derecho. Por lo general, no se limita el Estado á formular la regla de derecho; dicta también medidas encaminadas á facilitar su aplicación, á reprimir su violación y á reparar en lo posible el daño originado de su infracción; y dirigidas sobre todo á los agentes de la autoridad pública, formando, según Duguit, la parte constructiva de la ley, de la cual no es un elemento esencial. El derecho objetivo que la ley está llamada á formular dista mucho de ser el ideal é inmutable que se invoca en la doctrina del llamado derecho natural; es, por el contrario, producto de la evolución, resultado de las transformaciones de la solidaridad social con sujeción á tiempos y lugares. La ley positiva es, en este concepto, un agente de adaptación. Considerado en su naturaleza jurídica el acto administrativo, tiene por resultado crear una situación jurídica subjetiva. Admitida está la división de los actos administrativos en dos categorías: actos de mando y actos de gestión. En los primeros, la Administración obra como autoridad; con los segundos vela por los intereses públicos. Es preferible por su valor práctico la división entre actos unilaterales y contractuales. El acto administrativo es la manifestación normal de la voluntad del gobernante; es también la más antigua. Merced á la influencia de varios factores, habiendo sido el principal la necesidad de proteger al individuo contra la arbitrariedad de los gobernantes, se formó la noción de la ley positiva, de la ley escrita como freno y límite de la Administración. Por el acto jurisdiccional se reconoce y declara la existencia de una situación jurídica subjetiva, asegurándose su eficacia. Estado hace suya, por decirlo así, una situación jurídica subjetiva y, por disponer de la fuerza pública, compele á que se realice. No se trata, pues, de un acto de soberanía, sino de un acto de cooperación para el cumplimiento del derecho. No ha sido la Jurisdicción una de las funciones primarias del Estado. Dividida la sociedad en fuertes y débiles y monopolizado por aquéllos el empleo de la fuerza pública, la utilizaron, sin duda alguna, para la realización de situaciones subjetivas; pero esto no era, en verdad, la Jurisdicción. La función jurisdiccional data del momento en que el gobernante se sintió obligado á comprobar, para protegerla, la existencia de un estado de derecho. Ello ha sido el resultado de una lenta evolución, habiendo tenido su factor principal en la necesidad consciente de amparar al individuo contra las demasías del poder público. De la confusión entre la índole propia de las distintas funciones del Estado y la forma que revisten sus actos á causa de la clase de agentes que los ejecutan, provienen las concepciones erróneas respecto de la noción del acto jurisdiccional. Administrativos son muchos actos considerados de ordinario como jurisdiccionales. Por ejemplo, los de la justicia denominada represiva. El delito es un hecho que pugna con el orden legal existente y, por tanto, no puede dar origen á una situación jurídica subjetiva y mucho menos si se atiende á la presunción de inocencia que favorece al procesado. Sólo la sentencia condenatoria crea al acusado una situación jurídica nueva; lo que vale tanto como decir que la sentencia es un acto administrativo y no jurisdiccional, ya que éste se limita á comprobar la preexistencia de una situación jurídica subjetiva para reconocer y asegurar su eficacia. La explicación de lo que sucede está en la marcada tendencia á dar la forma y las garantías jurisdiccionales á muchos actos por su naturaleza administrativos, para de esa suerte proteger al individuo contra la arbitrariedad de los gober nantes. Entienden algunos que es meramente formal la distinción entre las funciones del Estado porque, después de todo, las manifestaciones de la actividad del Estado, sean las que fueren, tienen un origen común: proceden de una voluntad soberana. De haber diferencia, dependerá exclusivamente del órgano ó agente que realice el acto. El acto emanado del poder legislativo será un acto legislativo; y así de los demás. Domina en Francia la concepción formalista ya con relación á la doctrina (Ducrocq, Beudant, Jacquelin) ya en orden al derecho positivo. En Alemania se admite por la generalidad la distinción entre el punto de vista material y el formal (Laband, Jellinek); distinción que otros impugnan. La cuestión ha versado sobre la naturaleza jurídica de la ley de presupuestos. El carácter de un acto no puede variar por razón del órgano ó agente que lo realice; su naturaleza intrínseca subsiste sea cual fuere la forma que revista. La concepción formalista lleva, como indica Artur, á una consecuencia inadmisible. En efecto; sería preciso convenir en la identidad de los actos del Estado allí donde todas las funciones correspondan á un solo órgano, como sucede en la monarquía absoluta. Dicha concepción es hija de la teoría de la separación de los poderes. Carecen de precisión los términos « poderes » y « funciones »; de ahí la confusión. Lo correcto es hablar de «órganos y funciones. » La doctrina de los fines del Estado, que procede de Gneist y Gierke, ha sido presentada en forma sistemática por Jellinek. El carácter de la actividad del Estado se determina por sus fines. Tres son los esenciales: el mantenimiento de su propia existencia; el del derecho; y la cultura, esto es, el desenvolvimiento de la civilización material, intelectual y moral. Pertenece el lugar preferente al fin jurídico, por ser la formación consciente del derecho la función principal y específica del Estado. En el dominio de la legislación, toma decisiones obligatorias y crea reglas de derecho por las cuales ensancha ó restringe el círculo de acción del individuo y los límites de la actividad del poder público. Es de esa suerte un Rechtsstaat. Atributo suyo es la potestad de mando (Herrschaft), que ejerce para realizar el orden de derecho y adquirir los medios intelectuales y económicos destinados á las necesidades de la vida colectiva. De esta primera función del Estado se origina la segunda, ó sea, la jurisdicción. El Estado no cumpliría enteramente el fin jurídico si se limitara á formular una regla abstracta; es preciso que fije de una manera concreta los estados de derecho y de hecho dudosos; y que determine para cada caso la medida en que deba reprimir la violación del orden |