¿Qué se entiende por funcionario? Cinco criterios se han propuesto para determinar su carácter. 1o La función. No es aceptable. Hay funciones públicas que no se desempeñan por funcionarios; por ejemplo, el jurado. Y hay funcionarios sin función, como los que se encuentran en la situación de excedentes. Las nociones de función y funcionario no son, pues, correlativas. 2o La naturaleza de la prestación. Según Blunschli y Giriodi, la labor propia del funcionario es la intelectual. Este criterio dista de ser jurídico. Los productos del trabajo intelectual constituyen en derecho el objeto de los mismos actos jurídicos que los del trabajo manual; por ejemplo, el arrendamiento de servicios. Además, no es posible trazar de una manera absoluta la línea divisora entre el trabajo intelectual y el manual. 30 El sueldo. Es lo general; pero hay funcionarios sin sueldo. 4. El nombramiento. No basta; hay funcionarios electivos, á lo que se añade que puede haber nombramientos que no confieran al carácter de funcionario. 5 El ejercicio del poder público. Es la teoría dominante en Francia; también tiene partidarios en Alemania (Bonnia, Block, Aucoc, Hauriou, Bluntschli). Es inadmisible porque excluye de la clase de funcionarios á todos los que prestan al Estado servicios técnicos y á los encargados de los actos de gestión sin ejercicio de autoridad. Posada acepta la definición que del empleado público formula Orlando y la cual es como sigue: «Es empleado todo aquel que tiene como obligación el servicio del Estado, mediante una retribución con cargo al presupuesto, y además hace de la prestación del servicio una profesión, dedicando á ella de un modo permanente su actividad física é intelectual, á fin de proporcionarse los medios de subsistencia económica. » Para Nézard es funcionario « todo ciudadano que bajo una denominación cualquiera recibe libremente de la ley el poder que ejerce de una manera permanente para realizar actos de autoridad pública ó para concurrir, en una esfera más o menos elevada, con servicios manuales ó intelectuales, á la gestión de los intereses colectivos de una persona administrativa.»> " Los funcionarios públicos, considerados en su conjunto y en el sentido más lato, dicen Chante-Grellet y Pichat, son los ciudadanos que, depositarios ó auxiliares del poder, concurren á la administración del país y á la gestión de la cosa pública.» El gobierno, añaden, llena sus fines con actos de autoridad, mandando, reglamentando ó prohibiendo, ó bien, con actos de gestión, los cuales tienen por objeto directo proveer á las necesidades de los servicios públicos ó atender á la conservación de los bienes patrimoniales del Estado. Solamente los actos de autoridad y los de gestión referentes á los servicios públicos imprimen á los representantes del poder el carácter de funcionarios. Dentro de dichos límites debe reconocerse la condición de funcionarios á cuantos sean depositarios ó auxiliares del poder, sean cuales fueren el servicio á que estén destinados y la naturaleza de sus atribuciones. En orden á los intereses generales, los magistrados y los empleados de la Administración central son funcionarios. Lo mismo acontece respecto á los representantes de las localidades (departamentos, provincias, municipios); y á los encargados de servicios especiales. Todos poseen, en efecto, una partícula del poder público; en su esfera respectiva son, según las palabras de Vivien «los dispensadores de la fuerza social ». Poco importa que sean agentes directos del gobierno ó únicamente auxiliares suyos, ó bien que hayan de limitarse á dar opinión sin competencia para administrar, porque es lo cierto que el modo de funcionar no cambia el carácter. Con arreglo á este criterio general es fácil determinar en los casos dudosos si se trata ó no de un funcionario público. En el uso corriente á veces son sinónimos los términos «< funcionario» y « empleado público »; y á veces expresan conceptos distintos. En el Diccionario de la Academia española se lée: « Funcionario. Empleado público.» «Empleado. Persona destinada por el gobierno al servicio público ó por un particular ó corporación al despacho de los negocios de su competencia ó interés.» El Reglamento orgánico de las carreras civiles de la Administración pública de Ultramar, dictado en 3 de Junio de 1866, se ocupaba separadamente de los « empleados >> empleados» y de los << subalternos», estableciendo respecto de los primeros las siguientes categorías: 13 Jefes Superiores de Administración. 2a Jefes de Administración, de tres clases, primera, segunda y tercera. 3 Jefes de Negociado, también de tres clases. 4a Oficiales, de cinco clases. 5a Aspirantes á Oficial. (Artículos 14, 15 y 19). Los individuos pertenecientes á la clase de «subalternos » no tenían el carácter de empleados públicos. Pertenecían á dicha clase todos los que prestaran un servicio puramente material, cualquiera que fuera la asignación que se les señalara. (Arts. 14 y 15.) El Decreto-ley de 13 de Octubre de 1890 mantuvo la diferencia expresada al disponer en su artículo 10 que no pudiera ingresarse en destino alguno de la Administración general del Estado en las provincias de Ultramar sino por la quinta clase de Oficiales de Administración. Ni en este Decreto-ley ni en el Reglamento orgánico citado se emplea el término «funcionario público». El título VII, Libro II del Código penal tiene por objeto definir y castigar «los delitos de los empleados públicos en el ejercicio de sus cargos.» Conforme al artículo 412 en que el referido título concluye, « se reputará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la ley ó por elección popular ó por nombramiento de Autoridad competente participe del ejercició de funciones públicas.» Además, en el articulado se usa de la expresión «< funcionario »; pero no siempre como sinónima de la de << empleado público », según se ve por la disposición general del artículo 412. Se considera funcionario á todo el que participe del ejercicio de funciones públicas, cuando técnicamente no todo el que ejerce una función pública es funcionario. Entre las ་ atribuciones del Presidente de la República está la de nombrar «los funcionarios correspondientes» para el desempeño de los cargos instituidos por la ley. (Art. 68 de la Constitución.) En orden á los servicios públicos, el funcionario tiene competencia establecida por la ley ya para dirigir, ya para resolver, á veces con ejercicio de autoridad. Puede ser de nombramiento ó electivo. En este concepto son funcionarios los gobernadores de provincia, los alcaldes, los consejeros provinciales, los concejales, los jueces, los registradores de la propiedad, los notarios. Es distinta la situación del empleado. Es un auxiliar y no un depositario del poder público. Prepara las resoluciones y las ejecuta; pero no las adopta. Forman los empleados el personal administrativo, que es de nombramiento. Como se ve, la diferencia entre los funcionarios y los empleados se funda en la naturaleza de los actos que están llamados respectivamente á realizar. Hay funcionarios de autoridad y funcionarios de gestión; pero esta división no es del todo exacta. Existen casos de funcionarios con la doble competencia, como el gobernador de provincia y el alcalde. A más de hacer cumplir las leyes, administran. II NATURALEZA JURIDICA DE LA FUNCIÓN PUBLICA Entre las acepciones de la palabra función, hay la de acción y ejercicio de un empleo, facultad ú oficio.» El verbo latino fungi significa ocuparse en alguna cosa, tener algún cargo, desempeñarlo. Considerada bajo un punto de vista general y objetivo, dicha palabra designa el conjunto de actos que deben ejecutarse para cumplir una obligación impuesta. Es pública la función cuando tiene por mira un interés general. Bajo el punto de vista individual, la función pública es la relación que se establece con el carácter de permanente entre el Estado ó una autoridad administrativa y un particular, que contrae la obligación de prestar determinados servicios necesarios para la satisfacción de una necesidad pública. La relación no se establece con la funPara éste la función pública es «una el sujeto permanente de las atribuciones conferidas por la ley, al paso que el funcionario no será sino el titular. << A los ojos del ciudadano, dice el autor citado, toda ción, como opina Giriodi. personificación abstracta », función pública se presenta como un ser investido de facultades determinadas. » En Alemania, Sarwey y G. Meyer ven en la función pública una individualidad propia; y en Francia, sostiene Hauriou, que tiene una existencia independiente de la del funcionario. La función pública no tiene personalidad propia, no es una entidad jurídica. La relación es directa entre el funcionario y el Estado; pero ¿cuál es su naturaleza jurídica? Sobre esta cuestión es grande la diversidad de pareceres. TEORÍAS DE DERECHO PRIVADO El vínculo jurídico entre el funcionario y el Estado dimana de un contrato con todos los elementos que la ley civil establece: consentimiento libre, capacidad, objeto ó hecho lícitos. El nombramiento es el acto oficial que acredita la existencia del contrato. Tal es la base común á todas las teorías de derecho privado. discrepancia existe en punto á la clase de derecho que nace del contrato: ¿es real ó personal? La Derecho real. «El derecho de la función pública, dice Hauriou, se ha orientado siempre hacia el lado del derecho real.»> Del Estado se hace una cosa pública, propiedad del que la administra, descomponiéndose el poder público en múltiples partículas. En la Edad Media la soberanía fué patrimonial. Dividido el poder para su ejercicio en distintas funciones, constituyó cada una de ellas una desmembración del dominio privado del príncipe, primeramente por su voluntad al disponer de cosa propia; y luego por usurpación que el tiempo consagró. El fraccionamiento de la soberanía patrimonial caracterizó al Feudalismo. Más tarde la venalidad de las funciones públicas como arbitrio fiscal introdujo el sistema de los «oficios enagenados de la Corona »>, los cuales tuvieron el carácter de bienes inmuebles. Bajo este concepto hay, sin duda, garantías de estabilidad para el funcionario, á más de acomodarse la teoría al lenguaje corriente cuando se dice que un funcionario lo es «en propiedad » para expresar que no puede ser privado arbitrariamente de su cargo. Posée en cierto modo el derecho de propiedad, como el oficial sobre su grado, el profesor respecto de su cátedra, el notario en cuanto á su oficio. No basta, sin embargo, sostener que del contrato privado nace un derecho real; es preciso determinar, además, qué |