Fisco, según la concepción romana. El Estado, dice Primker, se presenta como Fisco cuando celebra por medio de sus funcionarios los contratos y actos jurídicos necesarios para la Administración. Aplicada esta doctrina al funcionario, es lógico que pueda reclamar judicialmente, en vía ordinaria, contra el Estado, según establece la ley alemana de 31 de Marzo de 1873. ΕΙ asiento de la soberanía no es ya el príncipe, sino el Estado; y los funcionarios públicos no son, por lo mismo, sino los servidores del segundo. El Estado celebra con el funcionario un contrato, el de arrendamiento de servicios. Sin duda alguna hay analogía de situación entre el funcionario y el empleado particular; á lò cual se añade que la noción del arrendamiento de servicios es muy comprensiva. Por otra parte; el contrato antedicho protege al funcionario poniéndolo á cubierto de una separación arbitraria y concediéndole acción para reclamar daños y perjuicios, si fuere separado sin justa causa. Importa, sin embargo, tener en cuenta: primero, que, dada la naturaleza de sus atribuciones, no es aplicable á los funcionarios de autoridad el contrato de arrendamiento de servicios; segundo, que de aceptarse sin limitación el mencionado contrato como vínculo entre el funcionario y el Estado, dominaría en la gestión de los servicios públicos el criterio que se observa en la administración de los intereses particulares; lo cual cedería en detrimento de los generales del país. TEORÍAS DE DERECHO PUBLICO. La distinción entre el Derecho Contrato de Derecho público. público y el privado, dice Seydel, es la que existe entre el interés general ó colectivo y el particular ó patrimonial. Hay, pues, dos clases de contratos: de Derecho público y de Derecho privado. Pertenecen á la primera clase los tratados internacionales, la naturalización, la expropiación, el matrimonio, la adopción y otros. Esta teoría, nacida en Alemania, es la que siguen Laband y Jellinek. En Francia, admite Laferrière «actos de poder público contractuales.>> Conferir una función pública es un «contrato de derecho público. » Para la doctrina alemana es así porque se celebra en atención á un interés general; y para la francesa, porque se celebra por el poder público. Pero en realidad no hay contratos de derecho público. Sólo en orden á las relaciones interna cionales es admisible la ficción de la personalidad con referencia al poder público como forma y expresión de la soberanía. Acto unilateral del poder público: Régimen legal. El nombramiento es un acto unilateral; mas ¿qué relación produce? Hay divergencia de opiniones. I. Para Zacchariæ, el servicio público, es decir, la relación legal de función pública, se crea como toda relación pública en un Estado, por un acto de voluntad unilateral del poder público. El nombramiento es un acto perfecto; no ha menester de la aceptación. Esta, en sentir de Giorgi, solamente sirve para asegurar la ejecución, pues, si no aceptare el designado, quedará sin efecto el nombramiento. De la conformidad de dos voluntades, dice Larnaude, no siempre nace un contrato. El matrimonio, la adopción y la naturalización suponen el acuerdo entre dos partes y, sin embargo, no son contratos. La función pública no existe sino en interés del Estado. La práctica administrativa francesa, sancionada por la jurisprudencia, se funda en la teoría del acto unilateral. II. El régimen creado por el nombramiento es un régimen legal unilateral. Opina Hauriou que la función pública es « la ocupación temporal del dominio público. » El nombramiento es una concesión que hace el poder público de una parcela del dominio público; el régimen que proviene del nombramiento es legal unilateral. Considera la función pública como cosa «incorporal.» Sobre ésta y no contra el Estado tiene derechos el funcionario. Esta teoría peca por su base. El dominio público no comprende bienes incorporales y aunque así no fuera, es lo cierto que el Estado no puede ser propietario como poder público sino como persona jurídica y ya entonces lo será de sus bienes patrimoniales, entre los cuales no figura ciertamente la función pública. Para Laband la relación es directa entre el funcionario y el Estado; relación de subordinación, de vasallaje. A su juicio, todas las obligaciones del funcionario se cifran en el deber de «fidelidad política.» Así como el homenaje crea la relación de poder, así también el juramento es la fuente de la autoridad jerárquica del Estado respecto del funcionario. Del contrato de servicio público nace la cualidad de funcionario; pero la función constituye un régimen unilateral, es decir, se encuentra organizada y regulada por la ley. Según Gönner, la existencia del Esta کا do es la ley suprema. Cuanto fuere necesario á ese intento de TEORÍA DE LAS FUNCIONES PUBLICAS. Berthélemy distingue entre la función pública de autoridad y la de gestión. En la primera no entra ningún elemento contractual; y en la segunda rige el arrendamiento de servicios. Nézard adopta la distinción indicada; pero en cuanto á la función de gestión admite, á más del arrendamiento de servicios, el mandato. A su entender, la función pública comprende de una parte, administradores encargados de celebrar contratos en nombre del Estado, y de representarlo con relación á terceros, siendo, por tanto, sus mandatarios; y de otra, agentes técnicos, encargados de dirigir los servicios y de ejecutar los actos intelectuales ó mecánicos que no impliquen la intervención de la personalidad jurídica del Estado; son realmente arrendadores de servicios, ya sean nombrados por una asamblea representativa, ya por los administradores, ya, en fin, por funcionarios de autoridad, estén encargados de un servicio ó de parte del mismo, y hayan si lo designados ó no entre los administradores. El arrendamiento de servicios y el mandato son las dos formas del «contrato de función de gestión ». De la distinción propuesta resulta: primero, que los funcionarios de autoridad pueden ser separados por un acto unilateral del poder público; no así los funcionarios de gestión porque media un contrato, pudiendo reclamar el pago de daños y perjuicios en caso de infracción; segundo, que los funcionarios de autoridad están obligados á servir fielmente los principios y tendencias que formen el plan de conducta del gobierno ya que la marcha de los asuntos públicos exige en los depositarios del poder unidad de criterio y de actos; al paso que los funcionarios de gestión cumplen con respetar las leyes y aplicar con celo su aptitud al servicio público á que estén destinados, por no ser su función política sino administrativa; y tercero, que los tribunales de justicia deben ser competentes para conocer de las reclamaciones de los funcionarios de gestión contra el Estado por infracción de contrato, no pudiendo establecer ninguna los funcionarios de autoridad en caso de haber sido separados, porque es lícito removerlos libremente. Si un funcionario de autoridad lo fuere también de gestión, se atenderá para fijar su situación legal al primero de dichos caractéres, siempre que á la función de autoridad se atribuya por añadidura la de gestión. Duguit encuentra en esta teoría una gran parte de verdad. Expresa, según dice, no una regla racional y absoluta, sino la tendencia conforme á la cual se realiza la evolución hacia la institución de los agentes por un acto unilateral. Los primeros agentes instituidos por un acto unilateral de los gobernantes son precisamente aquellos que tenían competencia para intervenir á su vez por actos unilaterales, es decir, por actos de poder público. Para ellos, la evolución ha llegado á su término, al menos en el derecho francés. El carácter contractual del nombramiento ha desaparecido por completo, como se vé en la legislación de casi todos los países. Sin duda, puede intervenir la idea de contrato en una legislación, como la ley alemana de 1873, que introduce una distinción entre la función y el empleo. Puede admitirse entonces, como hace Laband, el carácter complejo del nombramiento, contrato para la función propiamente dicha, y acto unilateral de poder público para el empleo. La cuestión, tan vivamente discutida, acerca del carácter unilateral ó contractual del nombramiento de los agentes, no puede resolverse teóricamente ni en derecho francés por una fórmula general ni tampoco atendiendo á la situación del agente. Para saber si el agente tiene ó no derechos subjetivos no basta ciertamente el hecho de haber sido designado por un acto unilateral ó contractual. Además, la naturaleza de las atribuciones del agente es cosa extraña al carácter del nombramiento. Por haber evolucionado bajo el imperio de los mismos factores el carácter del nombramiento, la situación subjetiva ú objetiva del agente y la naturaleza de sus atribuciones han considerado la mayor parte de los autores que hay estrecha relación entre dichos elementos de la función pública. Hay correspondencia entre ellos no porque el uno sea causa del otro sino porque todos tienen la misma causa. Siempre que un servicio pasa á figurar entre los obligatorios del Estado se observan tres fenómenos concomitantes en diverso grado: llega á ser unilateral el nombramiento del agente encargado del servicio; su situación es objetiva, esto es, regulada exclusivamante por la ley; y, por regla general, adquiere competencia para realizar actos unilaterales ó de poder público. LEGISLACIÓN. Conforme á la ley alemana de 31 de Marzo de 1873, relativa á los funcionarios del Imperio, se consideran nombrados con el carácter de vitalicios, á no ser que en el nombramiento otra cosa se diga. El Estado puede disponer de la actividad del funcionario, es decir, del empleo, pero viene obligado á respetar sus derechos pecuniarios, ó sean el sueldo y la pensión, en virtud del contrato de servicio público. El sueldo del funcionario separado del ejercicio de la función ó en estado de disponibilidad provisional, es igual al señalado para el estado de activo servicio, si no excede de cincuenta thalers; en otro caso, será igual á las tres cuartas partes del mismo. Tiene acción el funcionario para reclamar por la vía judicial el pago del sueldo y de la pensión, según corresponda. En Francia, la práctica administrativa, sancionada por la jurisprudencia, ha consagrado la teoría del acto unilateral en la mayor parte de los casos, salvo si hubiere mediado una convención expresa. En los Estados Unidos, como en Inglaterra, no existe teoría alguna especial referente á la función pública; pero á diferencia de lo que sucede en aquélla, ó sea que la función pública pertenece jurídicamente al derecho común, en los Estados Unidos se considera el nombramiento de los funcionarios como un acto político, como un acto de gobierno; de ninguna suerte como un contrato. En 1820 se dictó por el Congreso una ley señalando el término de cuatro años, duración del período presidencial, para el desempeño de un gran número de cargos públicos, sin perjuicio de la facultad de remover libremente á los funcionarios. En las luchas electorales toman parte muy activa los office keepers y los office seekers, los que ocupan los puestos de la |