á la publicidad de este derecho ni de los demás referentes á da propiedad, á éllos se debe en primer término el estado á que más tarde condujeron, en los pueblos en que más influencia ejerciera aquella legislacion, las hipotecas generales, ocultas y privilegiadas. En la Edad Media, en unos países se estableció la hipoteca tal como aparecia regulada en el derecho romano; y en otros se verificaba, como sucedió en Alemania, mediante la entrega de la cosa hipotecada (satzgun), ó se constituia por virtud de un contrato pignoraticio ó venta á retro, como aconteció en Polonia; y por lo que hace á la publicidad, nada más cierto que la generalidad con que se impone este requisito á las tran nore vel hypothecae), simple convencion que obliga á la cosa del deudor sin tradicion y sin que intervenga la fiducia, produce por el derecho pretorio la accion cuasi serviana ó hipotecaria. La convencion de hipoteca no constituye ni un contrato de derecho civil ni un pacto legítimo ó sancionado por una ley civil; es un pacto pretorio completamente análogo al contrato consensual, y este pacto, relativamente á su efecto obligatorio, tiene además una relacion de importancia con la obligacion civil de los primeros tiempos. La hipoteca ó derecho real creado por el pacto pretorio obliga inmediatamente y sigue á la cosa del deudor como el contrato originario del derecho civil obligaba inmediatamente y seguia á la persona del deudor. El jus nexi habia pasado, por virtud de la imitacion y de la aplicacion pretoriana, de la persona á la cosa, y asi como la obligacion primitiva, al producir la accion personal que unia á la persona comprometida jure neri, conducia á la venta del deudor ó al derecho de propiedad sobre su persona, de igual modo la hipoteca, al producir la accion real, se unia á la cosa directamente obligada, nexu obligata, y llevsba consigo el derecho de perseguir, de vender y de apropiarse la cosa hipotecada, por la cláusula comisoria. «Es, pues, este uno de los más notables efectos de la correlacion que se ha establecido entre el derecho civil y el derecho pretorio. La obligacion civil, con todos sus caractéres, ha sido trasportada, como se ha dicho ya, de la persona á la cosa, y cuando la idea del derecho de propiedad sobre la persona del deudor se ha borrado completamente de las leyes y de las costumbres romanas, el derecho de apropiacion sobre la cosa por la cláusula comisoria ha sido abolido y prohibido para en adelante. El fin de la hipoteca no ha sido ya la propiedad de la cosa para el acreedor sino el pago con el precio de la misma; es decir, la liberacion de la cosa obligada. Así, la convencion como fuente primera de la obligacion que afecta á la cosa, la realidad ó la indivisibilidad del derecho como principio de la hipoteca, el derecho de perseguir la cosa como medio, el pago como fin de la obligacion; en una palabra, todos los caractéres del derecho hipotecario tienen su origen en el pacto pretorio puesto en paralelo con la obligacion primitiva que afectaba á la persona en el derecho civil de Roma. Así se explica la creacion de un derecho real por virtud del mero consentimiento. Esta anomalía, que parece tan chocante en la teoria del derecho romano, desaparece por completo bajo la influencia de la historia del derecho y de la doctrina, por la correlacion que existe entre el derecho civil y el pretorio, asi en lo tocante á las obligaciones, como en lo referente á la propiedad y á las sucesiones.» (Histowe, etc., lib. 1o, cap. 4o, sec. 4, § 1'; cap. 5°, sec. 4a, § 2o.) sacciones que recaen sobre los bienes inmuebles, pero téngase en cuenta cuál era el orígen de esta exigencia y cuál el fin á que respondia, y se observará que no era aquél otro que la primitiva comunidad de la mark, que hacia necesaria la intervencion de los convecinos en todos esos convenios, ó la copropiedad de la familia, que hacia precisa la de los parientes; de donde resultaba que en el primer caso era una consecuencia el antiguo derecho que en la tierra conservaban los miembros de la comunidad rural, y en el segundo condicion para que se pudiera ejercitar el de tanteo ó de retracto, vestigio de la antigua copropiedad de la familia. Cuando no tenia uno de esos dos orígenes, procedia de la naturaleza misma del régimen feudal; y de aquí los libros de registro que en algunos países tenian los señores en sus castillos, en los que se llevaba nota de todas las concesiones de tierras que con uno ú otro carácter hacian á los vasallos ó á los villanos, de donde se deriva, por ejemplo, la denominacion del copy-hold de Inglaterra de que en su lugar hemos hablado. Más tarde vemos ya aparecer algo que se acerca á la institucion tal como hoy se comprende. En el siglo XVI, D. Cárlos establece el registro en Flandes, Doña Juana en Castilla y se crea asimismo en Alemania y Polonia, y en el xvir lo instituyó Colbert en Francia; pero no es completo, porqué en todas partes quedan excluidos de la inscripcion numerosos derechos y sobre todo las hipotecas generales y privilegiadas. El que más se acerca al moderno es el de Polonia, donde después que un derecho referente á un bien inmueble era reconocido en justicia y anotado en los registros del tribunal, conferia lo que se llamó un jus potioritatis, esto es, un derecho preferente al de los que inscribieran después, y que recuerda la frase: prius tempore, potior jure, que se ha considerado como lema del moderno régimen hipotecario. Además, en todos estos casos, ó se trataba de impedir algunos de los abusos manifiestos á que daba lugar la imposibilidad de conocer el estado real de la propiedad, ó se pensaba en un fin puramente rentístico para cuya realizacion necesitaba el fisco conocer todas las transacciones que recaian sobre bienes inmuebles. Era, pues, en todas partes incompleto y parcial, y de ahí el estado de cosas existente al acercarse la época moderna. Basta, para formar idea de cuál era, atender á las varias clasificaciones de las hipotecas en legales, judiciales y convencionales, generales y especiales, principales y subsidiarias, simples y privilegiadas, necesarias y voluntarias, tácitas y expresas, públicas y privadas, etc., y sobre todo, tomar en cuenta la naturaleza, la extension y el número de las legales, que eran tácitas, generales y privilegiadas, establecidas unas veces en garantía del derecho de personas á quienes se suponia incapaces de procurársela por sí; otras, por virtud de una especie de privilegio que se conferia á determinadas instituciones, como el Fisco, la Iglesia ó los pueblos; unas, porque se consideraban recompensa debida al acreedor por el beneficio notable que hacía al deudor, como sucedia en el caso de refaccion de un edificio ó equipo de una nave; y otras, porque se deducia de la presunta voluntad del deudor. Es manifiesto que era lo existente completamente insostenible en cuanto las leyes á la sazon vigentes ni daban una garantía eficaz á la propiedad, ni consentian la libre circulacion de ésta, ni eran para sus dueños base segura para sobre ella tomar dinero á préstamo, además de que por todas estas razones la falta de seguridad habia de repercutir en la cuantía del interés que exigieran los prestamistas. Una circunstancia histórica dió lugar á que se pensara en crear, porque ciertamente lo hecho en este órden creacion es de la época moderna, el Registro de la propiedad, y fué causa de que se mostrara en toda Europa una tendencia general á dar á aquella nuevas garantías y mayor seguridad por medio de esta institucion. Fué este hecho la aparicion de Bancos hipotecarios (1) que aspiraban á resolver el problema de conseguir que llegara el capital á los dueños de la tierra mediante la cir (1) El primer Banco Hipotecario que se creó fué el de Silesia, en 1770, y ántes del siglo actual se establecieron tambien el de Pomerania, en 1781; el de Hamburgo, en 1782; el de Dinamarca, en 1785, el de lá Prusia occidental, en 1787; el de Brandeburgo, en 1783; el de Hannover, en 1790; el de Mecklemburgo-Schwcring, en el mismo año, y el de la Prusia oriental, en 1800. culacion de los créditos garantidos con ésta, y á hacer en favor de los propietarios del suelo una aplicacion del principio de amortizacion, combinado con los de asociacion y de crédito, que tan maravillosos resultados estaban produciendo respecto de la riqueza mueble, esto es, en la industria y en el comercio. Pero el Registro, nacido de este motivo histórico para satisfacer una necesidad ántes no sentida, tiene un fundamento racional, en cuanto se deriva de la naturaleza misma del derecho de propiedad. Es aquél en su esencia una institucion formal y de garantía de éste, y es su fin hacer público el estado de los bienes inmuebles mediante la inscripcion de todos los actos por los cuales se crean, modifican ó extinguen relaciones jurídicas referentes á los mismos. Para realizarle, preciso es que haya un registro público en el que se hagan constar todas esas vicisitudes, en el que tenga cada finca su historia, por decirlo así, de tal suerte que el que quiera adquirirla ó constituir un derecho sobre ella, ó prestar con la garantía de la misma, sepa que sólo puede perjudicarle cuanto en él consta, esto es, que no hay más dueño que el que en él figura como tal, ni el fundo tiene otros gravámenes que los que en él están consignados. De aquí los dos principios que suelen considerarse como esenciales de esta institucion, el de publicidad y el de especialidad. Pero nótese la distinta categoría del uno y del otro: el primero es el verdaderamente fundamental, el que sirve de base á todo buen régimen hipotecario; el segundo no es más que una consecuencia de la aplicacion del otro á las hipotecas, en cuanto es evidente que sería imposible esa publicidad si dejaran de ser todas estas especiales, y de aquí la desaparicion de las legales, cuando son además generales y ocultas, á que conduce lógicamente la esencia misma del Registro de la propiedad. La consecuencia de esta organizacion se ha expresado diciendo, que la inscripcion ó trascripcion ha sustituido á la tradicion; que la inscripcion en el Registro puede, considerarse como la forma moderna de la trasmision de la propiedad, y que las reformas llevadas á cabo en este punto han verificado una revolucion en la doctrina del título y el modo. En efecto, una vez establecido el Registro, no depende la trasmision de la propiedad, ni del mero consentimiento de los que estipulan, ni de la tradicion ó toma de posesion, puesto que de poco ó nada sirven ni aquél ni ésta mientras no se lleve á cabo la inscripcion. Sin ella podrá valer el acto como contrato para los dos que en él intervienen, pero no afectar á un tercero, el cual no tiene que atenerse más que á lo que consta en los libros del Registro, y por eso se ha denominado á las modernas leyes hipotecarias leyes de tercería. Y ha hecho tambien una revolucion en la doctrina del título y del modo, porque ha sustituido el último con la inscripcion. En otro lugar dijimos ya (1) cómo se derivaba de la naturaleza misma del derecho de propiedad la necesidad de hacerle público por este medio, en cuanto siendo aquél un derecho que vale respecto y contra todos, y que, á diferencia de la obligacion, impone tambien á todos el deber de no violar la relacion jurídica inmediata existente, por lo cual en los liamados derechos in re no es el sujeto pasivo en la relacion una persona determinada, como acontece en los ad rem, para que todos respeten ese derecho se hace precisa la publicidad del mismo, mientras que no hay semejante necesidad en el otro caso. No todas las legislaciones aceptan estos principios sustanciales en todo su rigor y con todas sus consecuencias; y de aquí los distintos sistemas que se han originado al resolver las diferentes cuestiones que pueden ocurrir, más que nada por efecto de la transicion del antiguo régimen al nuevo. Es la principal divergencia la que se refiere á las hipotecas legales, de donde proceden los dos sistemas que se han denominado del Código Napoleon y prusiano (2) ó aleman, segun que (1) Véase el tomo 1o, cap. 5°, sec. 6, pág. 115 y sig. (2) Es extraño que pase para muchos el sistema prusiano como un modelo en todo, cuando ántes de 1872 estaba muy lejos de serlo. La publicidad de los registros hipotecarios en Prusia se introdujo en 1704, se dejó sin efecto más tarde, se restableció en 1722 y fué reformada en 1783 y por el Código general prusiano en 1794. Pero para que se vea cómo era insuficiente la publicidad que estas leyes establecian, baste decir que la inscripcion en los Registros era sólo indispensable TOMO II 20 |