en tal parte y á tal hora; y otro que la ejecutó en otro lugar y á otra hora; pues repugna que una misma muerte ó delito pudiese haberse hecho y cometido en diversos parages y á distintas horas, por lo que á ninguno se debe creer ni deferirse el juramento supletorio; y asi mas vale un testigo idóneo, que hace semiplena prueba, que muchos singulares con singularidad obstativa, aunque sean mil, porque uno hace sospechoso y destruye al otro, y ambos arguyen falsedad 1.

70. Cumulativa se llama, cuando los testigos deponen de hechos, que aunque son diversos, se ayudan mútuamente para probar aquello que se controvierte; v. gr. dice uno que vió à Pedro quitar un caballo; y otro que oyó decir á Pedro que habia quitado aquel mismo caballo. Esto sucede generalmente todas las veces que las diversas deposiciones de los testigos se dirigen á averiguar el hecho litigioso; pues unos suelen deponer de vista, otros de fama, oidas ó confesion de él, y otros de hechos, que aunque distintos, ayudan al intento, y no son repugnantes; por lo que el uno no destruye al otro, ni le hace sospechoso, y asi en las causas civiles si testifican de hecho por su naturaleza sucesivo, continuo ó genérico, hacen plena prueba 2; y en consecuencia siendo preguntados sobre él ó sobre el todo integral, aunque depongan de actos diversos, como todos miran por distintos medios á un propio fin y sustancia de la cuestion, no se juzgan singulares, sino contestes; pero si se trata de algun acto particular ó especial é individuo, no prueban plenamente; bien que hacen presuncion, y el juez puede deferir el juramento supletorio. En las criminales no prueban tampoco para que pueda imponerse la pena ordinaria; pero inducen presuncion grande contra el reo, y abren camino al juez para inquirir, y aun muchas veces son suficientes para imponerle pena extraordinaria 5; pues para la ordinaria es indispensable que la prueba sea indudable, no obstante haber delitos para cuya calificacion bastan testigos singulares, siendo fidedignos. 71. Finalmente, se llama singularidad diversificativa, cuando los

' Cap. in nostræ, 52, de testib.; Alex. consil. 94, num. 1 y 4, lib. 6; Mascard. de probat. conclus. 658, num. 20; Farinac. glos. 64, num. 37, 41 y 44 al 30. -1 2 Glos. in leg. Ob carmen, ff. de testibus, et in cap. Nihilominus, 3, quæst. 9; Felin. in cap. Licet ex quadam, num. 2, vers. Secundo limita; Farinac. quæst. cit., num. 445, 180, 160 y 164; Mascard. concl. 1085, num. 24, y sig. — 3 Ley Qui sententiam, Cod. de pænis; Reinf. lib. 2, tit. cit., num. 297 al 306. — Glos. in cap. Nihilominus, cit.; Felin. in cap. Licet, cit.; Farinac. quæst. dicha, num. 32, 413 y 126; Mascard. concl. 958, num. 20 al fin.- Farinac. Prax, crim., lib. 1, quæst. 37, num. 54 y 55. 6 Ley Sciant cuncti, 25, Cod. de probat., cap. 1, de elect.; Canon Testes, 2, quæst. 7; Reinf, ibi, num. 307 hasta el fin.

testigos deponen de diversos hechos que no son contrarios ni repugnantes entre sí, ni el uno ayuda al otro, v. gr. dice uno que Pedro prestó á Juan cien reales en tal dia y tal parte; y otro que le prestó veinte en tal dia y parage; y asi estos testigos sin embargo de no ser repugnantes, ni enervar el dicho del uno el del otro, no hacen prueba; pero si alguno es de mayor excepcion, hará semiplena probanza, porque se queda con el valor que merece la deposicion de un testigo fidedigno1.

72. Probando ambas partes su intencion con testigos, debe el juez gobernarse para dar la sentencia, por los que depongan lo mas verosimil, tengan mejor fama, esten mas autorizados, y sean mas dignos, aunque menos en número. Siendo iguales en fama y dichos, porque todos deponen lo que es posible hubiese sucedido, ha de estar á la pluralidad; y si lo son en el todo, y deponen cosas contrarias, debe absolver al reo 2; á menos que el actor intente causa favorable, como son las de libertad, matrimonio, dote y testamento, pues entonces ha de decidir por estas3. Si los de una parte discordaren, debe creer á los que digan lo mas verosimil al hecho, y sean de mejor fama aunque pocos, lo cual no sucederá si el litigante presenta dos instrumentos contrarios, pues á ninguno debe creer el juez, por cuanto aquel pudo verlos antes, y considerar si le aprovecharia ó dañaria su presentacion; pero en los testigos no puede saberlo; porque á la parte suelen decir una cosa, y ante el juez declarar otra, como lo vemos y lo dice la ley : últimamente si el testigo es contrario á sí mismo en su dicho no hace fe 4.

73. Comprometiéndose las partes en árbitros, si estos recibieren testigos, y aquellas hicieren algun pacto sobre si el juez ha de sentenciar ó no por sus dichos, en caso que los árbitros no deeidan su contienda, se debe estar al pacto. Si nada pactaron, está en eleccion de aquella contra quien se presentaron, el pasar por sus dichos, y hacer que vuelvan á declarar ante el juez; pero si ya estuviesen muertos, deben valer sus deposiciones, y el juez sentenciar con arreglo á ellas; bien que no se priva á la parte de alegar contra las personas y dichos de los testigos 5.

74. Consistiendo el pleito en ciencia, arte ú oficio, han de nombrar las partes dos peritos para que declaren acerca del asunto litigioso, en caso de haberlos en el pueblo : si alguna no quiere

2

Farinac. quæst. 64 dicha, num. 41 y 47; Reinf. ibi, num. 194 al 296.- Ley 41, tit. 16, Part. 5.-3 Cap. Ex litteris, 3, de probat. et ibi glos. y cap. ult. de sentent. et re judicat.- Ley 42, tit. 16, Part. 5. — Ley 28, tit. 16, Part. 3.

nombrar por sí, lo ha de hacer el juez de oficio por su rebeldia; pero si no hubiere mas que uno, bastará, y se deberá estar á su informe ó declaracion, excepto en las causas arduas y de entidad, en las cuales se deben buscar dos, á menos que las partes se conformen en uno1. Con ellos y con el tercero que se elija en caso de discordia (ya asistan ó no todos tres á la vista ocular ó reconocimiento, ó cada uno lo haga por si solo, como puede y el juez lo presencie ó no), nada mas tiene que hacer el escribano que recibirles el juramento de que dirân la verdad como la conciban segun su inteligencia con arreglo á su arte, oficio ó ciencia, sin causar agravio á ninguna de las partes, pues ellos ponen en borrador sus declaraciones, y se las entregan para que las extienda en los autos, coordinándolas segun estilo forense, bien que si el juez concurre, debe juramentarlos, y no el escribano. Para que depongan con justificacion y pleno conocimiento, se les han de manifestar, siendo preciso, no solo los autos, sino los documentos en ellos producidos por las partes, y al tercero en discordia unos y otros con las declaraciones de ambos peritos, à fin de que con presencia de todo se conforme con la que sea arreglada. Las partes deben ser citadas para asistir al juramento y reconocimiento si quisieren, mas no á la declaración, señalando dia en que aquel se ha de evacuar, con tal que sea en el término probatorio si el reconocimiento se pide dentro de él; pero el tercer perito puede serlo despues.

75. La cuarta especie de prueba es la que se hace con instrumentos, privilegios y libros de cuentas. En el lib. 1, tit. 6, cap. 2, se dijo que habia tres clases de instrumentos, á saber: privados, auténticos y públicos: se habló con extension de las circunstancias que debian tener estos últimos para su validacion, y se insinuó algo acerca de los auténticos, reservando para este capítulo la restante doctrina acerca de unos y otros, como mas enlazada con la cuestion que aqui se ventila.

76. Volviendo, pues, ahora á tratar de los instrumentos públicos, debe saberse que hay dos clases de ellos, esto es, unos que se otorgan entre vivos, y son los relativos à contratos; otros que se hacen por causa de muerte, que son los testamentos y demas últimas disposiciones: todos los cuales se componen de protocolo ó registro, copia original, y traslado ó ejemplar, como se dijo en el citado capítulo 2. Llámase público el instrumento, porque lo au

*Hermos. en la ley 56, tit. 5, Part. 8, glos. 6, desde el num. 21 al 60; Gomez, lib. 2, Far. cap. 6, num. fin.

toriza persona en quien reside autoridad pública concedida por el Rey para ser creido, y se otorga ante testigos', por lo que no se debe dudar de su otorgamiento. Asi pues si el instrumento producido en juicio está autorizado por escribano no conocido en el juzgado en que se presenta, y la parte contra quien se produce lo redarguye de falso (como puede en cualquier tiempo y estado de la causa, aunque al principio no lo haya hecho por inadvertencia), diciendo que el que lo autorizó no es ó no fue escribano; no hace fe, si á lo menos por fama pública del pueblo en que suena otorgado, no justifica el producente haberlo sido 2; ó si no está comprobado por dos ó tres escribanos que den fe, no solo de que lo es, sino de que la firma y signo puestos á su final son suyos; pues puede ser escribano y haberse suplantado el instrumento; y lo propio sucede habiéndose hecho en parte remota, segun se practica y estima en juicio. Pero si es muy antiguo, que pase de cien años, hace fe, aunque no esté comprobado, ni conste que fue escribano el que lo autorizó por la gravísima dificultad de hallar testigos del conocimiento de este, en cuyo caso se omite el reconocimiento. Con este motivo convendrá hacer las advertencias siguientes: 1a que si un mismo litigante presenta en juicio dos escrituras contrarias en un propio hecho, á ninguna se debe creer 5: 2a que el escribano no solo está obligado á custodiar y conservar el protocolo, como se insinuó en el citado capítulo, sino que una vez otorgado el instrumento, no debe entregarlo á las partes ni á otro, porque á mas de no hacer fe por los motivos expuestos en el mismo capítulo, debe conservarlo, y existir siempre en su poder, y asi dará copias de él. Tampoco debe romperlo, aunque quieran los otorgantes à pretexto de haberse rescindido el contrato, porque es acto que se publicó y puso en el archivo público de que está constituido archivero el escribano, y como tal carece de facultades para extraerlo de este, á mas de que puede probarse su otorgamiento en lo sucesivo, harcérsele cargo de él, y castigarle por su falta; y asi aunque los interesados no usen de él, ó lo revoquen por otro, cumple poniendo en aquel la competente nota de revocacion : 3a que si el acreedor devuelve á su deudor el instrumento de la deuda, ó la cancela, se entiende li

2

'Cap. 15, de fide instrument.; Covarr. Pract. glos., cap. 19, num. fio.- Ley 115, tit. 18, Part. 5, cap. 2, de fide instrumentor.- Ley Jubemus, 24, Cod. de probat.; Parej. de edit., tit. 1, resol. 5, § 2, num. 42, 81 y sig. Greg. Lop. en dicha ley 145, glos. 5; Parej. ubi sup. num. 33 y 59; Covarr. Pruct. cap. 21, num. 7. 5 Ley 441, tit. 28, Part. 3. Cap. Quamquam contra extra de probat. Ley 6, tit. 23, lib.40,

6

Nov. Rec.; Covarr. Pract. cap. 49, num. 2 al fin.

bertarle de ella excepto que lo haga por fuerza, miedo ó engaño, y se pruebe 4a que aunque el instrumento carezca de la fe de conocimiento del que le otorga, y de la deposicion acerca del de dos de los testigos instrumentales, no será nulo, porque la ley no lo invalida ni pone por forma los expresados requisitos '.

77. Alegando la parte ser falso el instrumento que contra ella se produce, porque en el dia que aparece otorgado, se hallaba fuera del pueblo donde se hizo, y en otro que fue testigo de otro instrumento, tan distante que no podia haber venido naturalmente; ha de presentar para probar su falsedad el otro público, hecho aquel dia en lugar donde dice estuvo y de que fue testigo: ó á lo menos cuatro testigos idóneos y legales que depongan haber estado en otro diverso de aquel en que suena otorgado el que se impugna; pero si el instrumento no es público, bastan dos que asi lo declaren, y séalo ó no, debe jurar el que alega la falsedad, que no lo hace de malicia ni por calumnia, sino porque cree que es falso. Todo lo cual se entiende cuando la parte que lo presenta quiere usar de él, pues si dice que no, no se ha de admitir prueba sobre su falsedad 2.

78. La falsedad es mutacion de la verdad hecha con dolo en detrimento de tercero; y se comete por escrito, dicho, hecho y uso, cuyos modos explica la ley 3. Para que sea fundada la presuncion de falsedad en los instrumentos, se ha de atender à las circunstancias y opinion de la persona que los presenta, á los vicios legales del instrumento mismo, y á los defectos que contenga, ya del modo, ya de la letra, del tiempo, y otros; por ejemplo, mala gramática ó contruccion; diversidad de estilo ó forma de dictar del que los hizo; las cláusulas ó cautelas no acostumbradas que contengan, excepto que intervenga causa justa para ponerlas; diferencia de papel y signo; tardanza en producirlos; hallarse en un libro antiguo, cuando consta que entonces no se hacian tales instrumentos; inverosimilitud en las cosas mismas que se contratan; contener testigos muertos, ó estar el uno muerto, y afirmar el otro que no presenció su otorgamiento; haber estrechado ó ensanchado los renglones para concluirlo, habiendo espacio ó campo bastante al principio, hallarse cortado ó roto, ó por orden inverso antepuesto ó pospuesto; carecer de la solemnidad que requiere, y otras varias causas. Tambien se hace muy sos

Ley 40, tit. 13, Part. 5. Burgos de Paz en la ley 3 de Toro, part. 2, concl. 7, num. 1283; Gutierr. lib. 1, Pract. quæst. 144 al fin. 3 Leyes 112, 146 y 117, tit.18, Part. 5, y ley 3, Cod, de fide instrumentor. — a Ley 4, tit. 7, Part. 7.