privilegio que durante el pleito se obtiene sin mencionarlo, no perjudica á la parte contraria por ser subrepticio; bien que por la litispendencia no se priva al reo de la posesion de la cosa, percepcion de sus frutos y usos de su comodidad; antes por el contrario subsiste todo del mismo modo sin innovacion, porque de privarle se le irrogaba injustamente grave daño quitándoselo sin ser vencido, y la presuncion está por él de ser verdadero dueño y poseedor.

55. Supuesto lo referido debo sentar que la acumulacion de autos y procesos se ha de hacer por cualquiera de las tres causas siguientes. La primera siempre que la cosa juzgada produce excepcion de tal sobre lo que se litiga, pues de ventilarse ante dos jueces, y en diferentes procesos se determinaria en distintos tiempos, y la sentencia dada por uno obstaria y podria oponerse como excepeion ante el otro. La segunda por litispendencia, que es por razon de pleito pendiente sobre el dominio ó cuasidominio de la cosa litigiosa (pues no basta que sea sobre gravamen que tenga ó sobre posesion de ella), y asi no debe continuar el juez segundo, estando principiada la causa ante el que previno el conocimiento. Lo mismo procede cuando el deudor forma concurso voluntario ante cualquier juez suyo, pues puede pedir y hacer que se unan y acumulen todas las causas que contra él penden ante otros, ya se hayan movido antes ó despues de formado, entablando esta pretension ante el del concurso en cualquier estado del pleito; y tambien lo pueden pretender los acreedores que han ocurrido á él, ó el defensor nombrado, aunque esté pasado el término preserito para oponer las excepciones dilatorias', porque como juicio universal avoca y atrae á sí á todos los particulares, segun en él diré. La tercera causa porque debe hacerse la acumulacion es para que no se divida la continencia de la causa, lo cual puede suceder en seis casos. 1o Cuando concurren las tres identidades, de persona (aunque esté representada por otro) juicio y causa ; quiero decir, cuando es una la accion, y son unos los litigantes, y una misma la cosa que pretenden. 2o Cuando la accion es diversa; pero la cosa y litigantes son los mismos. 3o Cuando la cosa es distinta; pero la accion y los litigantes son los mismos. 4o Cuando la identidad de la accion proviene de una causa contra muchos, aunque la persona y cosas sean diferentes; v. gr. la accion de tutela, por la cual se procede contra muchos tutores; ó cuando los acreedores litigan contra su deudor, ya sea por una cantidad y obligacion á

'Salg. Part. ff, Labyr. cap. 4, § 3.

favor de todos, ó por la cosa en que son partícipes, ó cada uno por su crédito particular y privativo. 5o Cuando la accion y la cosa son las mismas, pero las personas distintas, como sucede en los. juicios que llaman duplicados ó mixtos por ser actores y reos todos los litigantes; y son el de deslinde y amojonamiento de tierras y términos, aunque en ellas haya edificios ó árboles; el de division de herencia; el de particion de la cosa que pertenece á muchos; el de tenuta, y otros semejantes que no pueden dividirse cómodamente sin dispendio y vejacion de las partes, y asi se han de tratar ante un juez, para que viendo á un tiempo el derecho de todos, pueda dar á cada uno el que le toca. 6o Cuando los juicios son y se reputan como un género y especie, pues no deben dividirse

56. Se exceptuan sin embargo siete casos, en los cuales no se deberá hacer la acumulacion de autos ó procesos, aunque la continencia de la causa se divida. 1o Cuando la parte no lo pide, ni opone esta excepcion; pues el juez, como que no es interesado ni por consiguiente le incumbe, no debe hacerla de oficio. 2o Cuando actor y reo son absolutamente de diverso fuero, v. gr. uno del eclesiástico y otro del secular. 3o Cuando el reo demandado ante el primer juez es contumaz, pues por su contumacia pierde la excepcion y beneficio que le competia, á no ser que previamente satisfaga las costas, y siga luego ante él su justicia, que entonces le recuperará con este acto. 4o Cuando el juez no tiene jurisdiccion plena para la division de su conocimiento; v. gr. si dos reos, uno clérigo y otro lego son cómplices de un delito, ό el negocio toca á entrambos, pues debe tratarse ante el juez de cada uno, por carecer de jurisdiccion sobre los dos, como vi decidido en el Consejo en pleito que seguí (*). 5o En las ejecuciones, pues el ejecutante puede acudir ante distintos jueces para la mas pronta exaccion de su débito, porque los remedios que se

'Carlev. de judic. tit. 2, y disp. 1 cit., num. 3, 4 y 11; Salg. Labyr. Part. 1, cap.4, SS1, 2 y 3.

(*) Sin embargo, siendo cómplices de un delito dos personas de distinto fuero, seria muy conveniente que no se dividiese la continencia de la causa, porque realmente no debe ser mas que una, siendo una la sumaria, y unas las pruebas ó los medios de probar. En este caso seria muy oportuno para facilitar la brevedad de la causa, que ambos jueces hallándose en un pueblo, formasen un solo tribunal, en donde se viese y sentenciase excusándose competencias, siempre muy perjudiciales para la recta administracion de justicia. Si estuviesen separados, debería seguirla el que primero hubiese conocido en ella, dando despues al otro noticia de la sentencia para que le constase, ó para que la pusiese en ejecucion con respecto al reo de su fuero. Esta debe entenderse en cuanto á los delitos en que no se incurre en desafuero, pues de los otros debe conocer indispensablemente la justicia ordinaria. Febrero adicionado.

dirigen á un fin son compatibles, y la eleccion de uno no quita ni excluye al otro (*). 6o Cuando los procesos estan en diversas instancias, v. gr. uno en primera y otro en segunda ó tercera. 7° Por razon del juramento del contrario, pues por él adquiere jurisdiccion el juez eclesiástico; pero no por eso debe decirse que se añade fuero á fuero, sino que el actor tiene dos para reconvenir al reo, y que puede elegir el que quiera, mas no seguir por ambos á un tiempo sobre la misma cosa.

57. Pidiéndose acumulacion de autos civiles ó criminales, pendientes ante escribanos de diverso fuero contra un reo por varios acreedores ó agraviados, ha de hacerse al del juez que debe conocer de la causa, el cual es el primero que empezó, aunque no sea tan condecorado, y si los escribanos son de un mismo fuero, al que principió á entender en ella, ya fuese á pedimento de parte ó de oficio. Lo propio se ha de observar en la ejucucion de cosa juzgada, ó eviccion, cuando ante el escribano se trató el pleito principal, y ambos son de un propio fuero. Con el auto en que se manda al escribano que vaya á hacer relacion y con el de señalamiento de dia para hacerla, se ha de citar á las partes, á quienes se ha de notificar el que se provea, declarando haber ó no lugar á la acumulacion, para que las conste y usen de su derecho, debiendo extenderle el que llamó al otro con quien se ha de concluir este artículo, como que por ante él, y no por ante el requerido, se principió.

58. Si los autos penden ante dos jueces, uno mas digno por su graduacion que el otro, v. gr. el uno togado y el otro no, ó si ambos lo son, pero consejero el uno, y el otro alcalde ú oidor de audiencia ó chancillería; ó si el uno solo tiene los honores de toga y el otro destino en tribunal donde todos son togados, etc., se ha de pretender ante el mas digno que el escribano del otro juzgado vaya á hacer relacion citadas las partes, y que los autos de este se acumulen á los del otro, ó al contrario, segun por de

(*) Sin embargo de que por la opinion unánime de todos los intérpretes ha pasado á ser como un axioma el que la litispendencia no se admite en los juicios ejecutivos, y que puede el ejecutante recurrir á diversos jueces para la mas pronta ejecucion de su crédito ; dudo mucho que en el dia sigan los jueces sensatos esta doctrina, que no se apoya en ninguna ley nuestra ni en ninguna razon sólida. Febrero reformado.

Seria una acción poco conforme á los principios de humanidad, y contraria á la justicia misma, el que por una misma deuda se viese un hombre vejado por diferentes tribunales...Si tuviese lugar esta doctrina se cumplicarian las diligencias,se compromeleria la autoridad de los jueces, y el reo no podria acudir á un tiempo á defenderse en todas partes. Febrero adicionado,

recho deba hacerse, porque lo mas digno atrae á sí lo menos digno, y el escribano del juez mas graduado sigue en esta parte su distincion, por lo que no debe sujetarse á ir ante el otro á dar cuenta de los suyos. Pero si el juez de menor graduacion es comisionado por el Rey ó por tribunal superior para el conocimiento de ellos, debe ir ante él si se lo manda, porque no procede como ordinario sino representando al superior que le dió la comision, en la que es mas que el juez particular graduado ; asi lo he visto practicar siempre en la Corte, y es conforme á razon.

59. Declarando haber lugar á la acumulacion, debe el escribano á quien le quitan los autos, entregarlos íntegros y originales al otro, sin llevar mas derechos que los causados hasta el estado en que se hallan, inclusos los de hacer relacion; pero cuando no ha lugar á ella, y se manda que las partes sigan su justicia en donde y como las convenga, no está obligado á su entrega ni union, aunque todos pasen ante él, pues entonces si para unos aprovecha á la parte algo de los otros, puede pedir de ellos los testimonios que necesite, y que á este efecto el juez que conoce de la causa principal, libre los compulsorios necesarios, citando con ellos á la parte contraria, para que si quisiére se halle presente à verlos corregir y concertar. Asimismo en el auto en que se declare haber ó no lugar á la acumulacion se ha de expresar haber hecho relacion cada escribano de los que pendian en su oficio; y si unos y otros penden ante un escribano, no es necesario compulsorio para sacar los testimonios referidos, pues en virtud y à continuacion del auto que se manda dar, se pueden poner: asi lo he visto practicar siempre sin disputa. Por último mientras está pendiente la acumulacion, y hasta que se consienta ó ejecutorie, nada se debe hacer en el negocio principal, porque como artículo dilatorio hace suspender el progreso de los autos hasta que se declare.

60. Excepciones meramente perentorias se llaman las que extinguen el derecho del actor, v. gr. las de no haber entregado el dinero: la prescripcion: solucion: juramento de no pedir la deuda en juicio: pacto perpetuo de no pedir: simulacion de contrato: dolo de que usó el actor para conseguir que el reo se obligase : miedo grave que le impulsó á constituir la obligacion, y otras semejantes.

61. Se titulan mixtas ó anomalas las excepciones que participan de la naturaleza de dilatorias y perentorias, v. gr. la cosa juzgada: transaccion: pleito acabado: paga, finiquito, prescripcion,

Ley 18, tit, 43, lib. 7, Nov. Rec. vers. Item de cualquiera proceso que se remitiese. Cur. Filip. part. 1, § 8, vers. Juicio, num. 11.

y todas las que acreditan que el demandante procede sin accion por no competirle ó no tenerla ya aunque la hubiese tenido (*).

62. Las excepciones llamadas perjudiciales, se comprenden entre las dilatorias, y son de dos clases, unas absolutamente y de suyo perjudiciales, y otras que lo son respectivamente. Las primeras se proponen sobre causa muy grave y de gran perjuicio, v. gr. sobre el estado de libertad, servidumbre é ingenuidad de alguno; si es ó no hijo de quien se dice; si el parto es ó no verdadero; y otras semejantes: las cuales son perjudiciales de suyo por el perjuicio de la persona. Tambien se llaman perjudiciales cuando el hijo dice que no está bajo de la patria potestad, y por lo mismo niega la obediencia á su padre, ó el vasallo á su señor, ó el monge á su abad; y estos por la accion perjudicial deben ser compelidos á obedecer á sus respectivos superiores,

63. Son perjudiciales respectivamente las que se proponen como acciones privilegiadas contra otras que no lo son; lo cual sucede de diversos modos. 1o Cuando se intentan dos, una prineipal y otra accesoria, pues aquella perjudica á esta porque se trata primero de ella. 2o Por razon de su contrariedad, v. gr. cuando se instaura una y luego otra contraria, pues no se admite esta por el perjuicio que causa á la otra. 3o Por la de mayoría y preeminencia, v. gr. cuando se intentan dos civiles, una particular y otra universal, pues aquella cede á esta porque el juicio universal, como mayor, es preferido al particular; ó cuando la una es civil y la otra criminal, y esta absorve en sí à aquella, y no de otra suerte, pues como que se debe ventilar primero la criminal por ser mayor, perjudica el curso de la otra. 4o Por razon de despojo de alguna alhaja, pues mientras se trata de recuperar su posesion ningun pleito puede mover sobre ella el despojador al despojado 5o Cuando alguno intenta la accion de division de herencia diciendo que es coheredero, pues interin justifica serlo, si se lo niegan, no puede dividirse la herencia; y esta excepcion perjudica á la accion intentada. 6o Cuando intenta la de division de cosa comun, y se le niega ser comun la cosa cuya division pretende; pues primero debe probar que es dueño ó participante en ella, si no la posee, y usar de la reivindicacion, y luego

(*) Entre las excepciones meramente perentorias pone Febrero las de prescripcion y de paga, que cuenta asimismo despues entre las mixtas ó anómalas. Ademas dice que son de esta clase todas las que acreditan que el demandante procede sin accion por no haberla tenido ó no tenerla ya, lo cual puede decirse con toda verdad de las que coloca en la clase de meramente perentorias. Mejor fuera quitar de la division de las excepciones el miembro de mixtas ó anómalas, que en mi concepto menos que para dar claridad sirve para causar confusion. Febrero reformado.