que la obtenga en juicio pasar á dividirse. 7o Cuando intenta la hipotecaria contra tercero poseedor, ó contra el fiador simple, porque si se le opone la excepcion de la excusion en el principal obligado, debe hacerla primero, y esto perjudica á la accion. 8o Cuando se opone al actor la excepcion de excomunion mayor, de la cual se debe conocer antes que del principal negocio. 9o Cuando no tiene accion, ó no legitima su persona, ó se excepciona contra la del juez por incompetencia ó sospecha, de suerte que siempre que el reo intenta alguna accion como tal, ó por via de excepcion, de la cual debe tratarse antes que de la del actor, se llama perjudicial, porque detiene y perjudica su curso y conocimiento.

64. Explicada ya la naturaleza de todas las especies de excepciones pasaré á tratar 1o del orden con que deben proponerse, 2o del tiempo que para ello conceden las leyes. Empezando, pues, por las dilatorias debe saberse que la primera que ha de proponerse antes que todas las demas, es la declinatoria de fuero ó incompetencia de juez por defecto de jurisdiccion; pues de omitirla el reo se sujeta á él, le proroga la jurisdiccion en los casos en que puede prorogarse, y le constituye competente para conocer de las otras y del negocio principal; lo cual no sucede con la recusacion, porque esta requiere varias solemnidades, y á veces expresion y justificacion de las causas por que se hace, como se ha dicho. Asi que la declinatoria debe determinarse primero que todo, aun cuando exija mayor examen é indagacion : requiere especial y expresa declaracion, la cual no es precisa en otras excepciones, y de ella puede conocer el propio juez, sin que por esto se deba decir que lo es en causa propia; pues solamente se llama asi aquella de la cual se sigue daño ó provecho á alguno, y aqui ninguno se sigue al juez en declarar que es suya la jurisdiccion, y solo se amplía la de su oficio, debiendo esto entenderse, ya sea requirente ya requerido, especialmente si se controvierte entre partes.

65. Propuesta la declinatoria se impide el ingreso y curso del juicio, de tal suerte que el juez no pueda pasar adelante ínterin no se declare expresamente por competente, y se consienta ó ejecutoríe el auto, y si procede sin esta declaracion expresa (pues no basta la tacita), es nulo el proceso. Si se pone la excepcion de litispendencia, de legitimacion de persona, ú otra que impide el curso del juicio, de modo que recayendo declaracion sobre ella no puede expedirse el negocio principal, debe el juez hacerla expresa ó tácitamente. Cuando se opone alguna otra dilatoria, que

admitida anula todo lo actuado hasta allí, debe definirse tambien incontinenti y no reservarse para el fin de la causa, á efecto de que esta no quede ilusoria, ni el reo sea vejado con expensas inútiles. Lo mismo se debe practicar cuando propone alguna perjudicial que de dejarse para definitiva se sigue gravamen irreparable por esta, y de lo contrario es nula la sentencia, como advierte Salgado. Pero sobre las demas excepciones no es necesaria declaracion expresa, excepto que el reo la pida; y lo que se practica es recibir el pleito á prueba sobre lo principal sin mencionar la excepcion, con lo que se desprecia tácitamente.

66. Si el reo forma artículo de no contestar y no pide que asi se declare ante todas cosas, ni hace la protesta de contestar la demanda á su tiempo en el competente, siendo digna de contestacion y no de otra suerte, y el juez desprecia el artículo expresa ó tácitamente; ya no puede pretender término para contestarla por haberse pasado, en cuya atencion puede el juez recibir el pleito á prueba sobre lo principal, porque se tiene por contestada y por concluso para prueba; bien que no por esto se halla privado de articular y probar todas las excepciones perentorias que se dirijan á enervar y extinguir la accion del demandante, aunque no las haya expresado en la demanda. Pero si hace la protesta y pide declaracion expresa, no debe el juez recibir el pleito á prueba despreciando el artículo, sino mandarle que conteste dentro del término de la ley, y de lo contrario puede apelarse, como lo he visto observar.

67. Las excepciones perentorias deben oponerse despues de la contestacion, y de ningun modo se han de decidir hasta la sentencia definitiva que recaiga sobre el negocio principal absolviendo ó condenando al reo segun los méritos del proceso.

68. Las excepciones mixtas ó anomalas pueden oponerse antes ó despues de la contestacion, y á veces no solo antes de esta, como dilatorias, ó como mas haya lugar y puedan contribuir á la justificacion del artículo de no contestar que se forme, sino tambien despues en caso que aquel se desprecie y se mande contestar al reo, por requerir mayor conocimiento, como lo he visto practicar. Si se oponen antes sirven para impedir el ingreso y curso del juicio, de modo que en caso de estimarse justas, se acaba; y si

'Mejor seria decir que se oponen en la contestacion, ó que se contesta con ellas; pues alegar, por ejemplo, el demandado que ha satisfecho la deuda, ó que se obligó por haber usado el acto, de dolor no es otra cosa que conlestar negativamente á la demanda. Febrero reformado.

TOM. IV.

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despues, para enervar la accion del demandante, que es el único fin á que se dirigen.

69. Si oponiéndose antes ofrece el reo probarlas incontinenți, que es el término legal, y las prueba, deben decidirse, á menos que requieran mas escrupuloso examen é indagacion, por ser intrincadas en el hecho (lo cual se deja al arbitrio del juez por no haber ley sobre esto), y no poderse liquidar brevemente, pues entonces se ha de reservar su decision para definitiva, segun ha de hacerse tambien cuando se ponen despues de la contestacion como perentorias. Pero si la duda y dificultad es de derecho, deben determinarse al punto: lo uno porque acerca de la disputa de derecho no cabe ni se requiere orden judicial, y siempre ha de ser una la determinacion del juez; y lo otro porque para el pleito que consiste en mero derecho no conceden término las leyes por no ser necesario hacer justificacion, y estar resuelto en él lo que el juez debe practicar. Lo mismo se ha de decir de las excepciones dilatorias concernientes á los méritos de la causa1 (*).

70. Tambien se deben resolver ó definir antes de pasar adelante las relativas al proceso, que llaman emergentes ó incidentes, como si se ha de conceder ó no mas término, si se han de reciþir ó no los testigos antes del probatorio, y otras semejantes.

71. Tratemos ahora del término que conceden las leyes para proponer las excepciones. Aunque una de Partida 2 ordena que si el juez conociere ser la intencion del reo dilatar el pleito con las excepciones, puede prefijarle término para que proponga juntas todas las que tenga, y no haciéndolo, que pase adelante; sin embargo otra ley de la Nov. Rec. 3 prescribe el tiempo en que deben ponerse. Segun ella residiendo el demandado dentro de la jurisdiccion ó territorio del juez, de cuya orden se le emplazó, tiene nueve dias continuos y perentorios, contados segun la práctica inconcusa de los tribunales, desde el dia de la citacion ó emplazamiento exclusive, para oponer y justificar las excepciones dilatorias, pasados los cuales no se deben admitir en calidad de tales ni por via de restitucion del privilegiado á quien competa, á menos que de no admitirse se le siga un grave perjuicio, ó que haya tenido justa causa para no comparecer, pues entonces con conocimiento de causa puede el juez admitirlas.

Cap. 1, de litis contest. in 6.

(*) Es escepcion dilatoria concerniente á los méritos de la causa segun Carle val (uum. 44, cit.) la de pedir el actor antes del plazo estipulado.

'Ley 9, tit, 5, Part. 5, verb. Otrosi decimos.—3 Ley 4, tit. 7, lib. 11, Nov. Rec.

Pero si se halla fuera de la jurisdiccion se cuentan los nueve dias desde el del siguiente al del último y perentorio término que el juez en consideracion à la distancia le hubiere asignado para comparecer 1.

72. Para alegar y proponer las excepciones perentorias de cualquier calidad que sean, prefine la ley otros veinte dias, los cuales empiezan desde que se concluyen los nueve referidos, en que ha de alegar y probar las dilatorias y contestar el pleito; y despues de ellos no debe admitirlas el juez, excepto que le parezca no oponerse de malicia, y que el reo lo jure asi, como tambien que hasta entonces no llegaron á su noticia, en cuyo caso no probándolas en el término que el juez le señale, ha de ser condenado en las costas del proceso actuado durante su retardacion, sin esperar á la definitiva, y sobre esta condenacion no se le debe admitir recurso, ni hay remedio alguno 2.

73. En la instancia en que se opusieron alguna ó algunas excepciones dentro del término competente, ninguna nueva se debe alegar despues de hecha publicacion de probanzas, para que el pleito se reciba á prueba sobre ella, á no ser que quien la opone, pueda justificarla por escritura pública ó confesion de la parte contraria; ni tampoco articular en el interrogatorio sobre la que no se alegó antes, porque de permitirse esto quedaria indefenso el colitigante, por no haber probado contra ella á causa de ignorarle; y asi se practica.

74. Lo expuesto no tiene lugar en los que gozan del beneficio de la restitucion por entero, porque estos la tienen para poner y probar excepciones nuevas en primera instancia, y se les debe conceder solo una vez con tal que sea antes de la conclusion para definitiva, pues en otros términos no se les ha de otorgar, sin que primero se obliguen á pagar la pena que el juez les imponga en caso de no justificarlas 4. El juez debe suplir de oficio la excepcion que remueve la accion ipso jure, aunque la parte no la oponga. Por último si consiste en hecho, es preciso oponerla; y si en derecho, basta relacionar el hecho de que dimana, sin ser necesario expresarla.

'Dicha ley 1, que dice: « contados del fin del término de la carta de emplazamiento. » Ley 1, cit.3 Leyes 1, 2 y 3. tit. 7, lib. 11, Nov. Rec. Leyes 1 y 2, tit. 15, lib. 11, Nov. Rec.

FORMULARIO DE PEDIMENTOS Ó DEMANDAS CON SUS
CORRESPONDIENTES AUTOS, SOBRE LAS PRINCI-

PALES MATERIAS CONTENIDAS EN LOS LIBROS
PRIMERO Y SEGUNDO DE ESTA OBRA.

LIBRO PRIMERO.

SOBRE DOTES.

1o Pedimento de dote no prometida.

F., en nombre de N., vecino de esta ciudad, de quien presento poder ante V. como mas haya lugar en derecho, precedida la venia necesaria, digo, que babiendo mi poderdante casado legítimamente con M., hija legítima de F., de esta vecindad, como consta de la partida de casamiento que exhibo, no trajo aquella á su poder ninguna dote, ni ahora la tiene, con que pueda mi poderdante alimentarla y sostener las cargas del matrimonio; y mediante á que su padre está obligado á dotarla competentemente conforme á la calidad de su persona, hacienda que disfruta é hijos que tiene, por lo menos en tanta cantidad, que es la que puede tocarla de legítima :

A V. suplico, que habiendo por presentados dichos documentos, se sirva condenar á F. á que dote á su hija en la expresada cantidad, y la entregue á mi poderdante, otorgando el correspondiente instrumento de su recibo. Pido justicia y costas.

Auto.

Traslado,

2o Pedimento de dote prometida no constando de escritura la

promesa.

F., en nombre de N., vecino de esta villa, de quien presento poder ante V. como mas haya lugar en derecho, precedida la venia necesaria, digo que habiendo mi poderdante contraido legítimo matrimonio con F., hjia legítima de C., de este vecindario, segun acredita la partida de casamiento que exhibo, le prometió este dar en dote tanto en aquella y tanto en la otra especie; pero sin embargo de hallarse mi poderdante sustentando desde entonces las cargas matrimoniales no ha podido conseguir el cobro de aquella. Por tanto :

A V. suplico, que habiendo por presentados dichos documentos, se sirva condenar á C. á que satisfaga á mi poderdante la expresada cantidad con