tos, ha de procederse contra él en vía ordinaria, porque con su oferta escluye é impide el uso de la ejecutiva, hasta que conste el alcance liquido, escepto que se haya obligado en su propio nombré. (Ley 17, tit. 15, Part 6.)

5792 Si el menor no tuviere curador, debé dársele para seguir el pleito, nombrándosele el mismo en caso de haber llegado ya a la pubertad, ó bien el juez cuando el menor se resistiere á nombrarle, ò el nombrado no admitiere el cargo por escusa legitima que le asista.

5793 Pero acabada la tatela, no habrá lugar á la ejeccucion contra los fiadores del tutor por las cosas que este de su espontánea voluntad administrò pertenecientes á su menor, porque es negocio y obligacion nueva, de que no se constituyeron responsables. Lo mismo procede respecto de los administradores, factores y procuradores; asi no puede procederse contra ellos mas que durante su encargo, y ́no despues, porque al momento de cesar en él, espiró su obligacion, y continúa solamente la de sus principales.

5794 Regularmente hablando no tiene lugar la ejecución contra el tercer poseedor de los bienes obligados; esto es, contra el que los hubo por título de venta, donacion ó otro singular, bien se prétenda aquella por cosa jozgadá ú otro instrumento que la traiga aparejada y sea anterior al del tercero, bien se proceda por accion real ó perso nal, pues primero se ha de dirigir contra el principal y sus fiadores, haciéndose escusion en sus bienes, y luego ha de seguirse con el ter cero en vía ordinaria, hasta que por ejecutoria se anule el títalo cen que posee, revocándose la enagenacion hecha en él. (Leyes 1, 7, 14 y 38, tit. 13, Part. 5.)

5795 Se ha dicho regularmente hablando, porque hay tres casos en que se puede proceder ejecutivamente contra el tercer poseedor, citándole préviamente para todas las diligencias ejecutivas por tratarse de su interés, sin ser necesario hacer cscusion en los bienes del principal ni aun citarle, aunque haya algo que liquidar, pues basta hacer la liquidacion con el mismo tercero :

1.0 Cuando la cosa poseida por éste se halla hipotecada especialmente á la deuda.

Véase el número 3618, y la ley 14, tit. 13, Part. 5 all citada, que decide lo contrario: puede tambien verse la glosa 5 de Gregório Lopez á la misma ley, en que a pesar de su claridad la obscurece y embrolla con diez y siete escepciones: lo cierto es que la ley requiere indistintamente la escusion en los bienes del dendur principal, para que pueda procederse contra el tercer poscedor de la hipoteca especial, y que las escepciones de Lopez y estas de Febrero, mas que utilidad producen confusion y desconcierto. I

2. Cuando el título del tercer poseedor es evidentemente nulo, en cuyo caso y no en otro se admite la escepcion de nulidad, como notoria, para poder seguir la ejecucion.

3.0 Cuando el título proviene de contrato simulado, pues que es nulo ipso jure, pero no siendo fraudulento, porque en este segundo caso no es nulo sino que se ha de rescindir, ò bien suplir el justo precio por la cesion que hubo en él, y esto ha de hacerse en via ordi

naria.

TOMO VI.

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4.o Cuando el deudor se obliga á no enagenar la cosa, sino con el gravamen del débito, hipotecándola tambien á la observancia de este pacto, y sin embargo la enagenó sin el dicho gravamen (véase el número 3190); pues como la obligacion es nula, en virtud de la obligacion constituida se considera que permanece su dominio en el deudor; mas no si faltó el pacto, porque entonces debe proceder la escusion en los bienes del principal obligado, y despues seguirse via ordinaria contra el tercero. (Ley final, tit. 5, Part. 5.)

Esta ley solo dice que si el deudor se obligó á no enagenar la prenda, es decir, la hipoteca hasta haber pagado, y sin embargo la vendiò, non valdria la vendida y podria ser desatada; pero ¿cómo se concilia esta cuarta escepcion con la primera? Si basta que la cosa esté especialmente hipotecada para poder proceder ejecutivamente contra el tercer poseedor, ¿qué necesidad hay del pacto de no enagenarla, ni qué nuevos y mayores efectos produce éste? ||

5. Cuando el deudor no ha entregado aun los bienes enagenados, pues antes de su entrega verdadera ó fingida, se puede trabar en ellos la ejecucion, porque hasta que se entregan al tercero, no se hace dueño ni verdadero poseedor (ley 14, tit. 13, Part. 5): esceptuanse las deudas y acciones, pues con solo el título y enagenacion se transfiere el dominio de ellas.

6.0 Cuando el tercero tiene en mútuo, comodato ó depósito la cosa hipotecada, porque no es verdadero poseedor, como que posee en nombre del deudor y no en el suyo, y asi la sentencia condenatoria del deudor se ha de ejecutar con citacion de este en la cosa contra su nudo y material tenedor. Lo mismo procede en los simples arriendos; pues que ni el acreedor está obligado á pasar por ellos, ni la accion personal del arrendatario impide que el dueño pueda enagenar la cosa arrendada, aunque los frutos pendientes son del arrendatario. Pero si en la escritura de arrendamiento anterior à la obligacion hipotecaria se pactase que, durante aquel, no se ha de poder gravar ni enagenar la finca, y se la hipoteca à la observancia de este pacto, aunque tenga lugar la ejecucion en aquella y en sus rentas, no podrá ser despojado el arrendatario hasta que espire el arriendo. 7.o Cuando la muger contrajo la deuda antes de casarse; pues, como se ha dicho antes, podrá procederse por su importe contra sus bienes dotales y contra su marido que los posee en nombre de ella, subsidiariamente y á falta de parafernales, porque su matrimonio posterior no debe perjudicar à sus acreedores:

8. Cuando el deudor enagenó la finca, habiendo sido ya ejecutada, porque en este caso la enagenacion es dolosa, y de consiguiente puede continuarse en ella la ejecucion.

9. Cuando el tercero adquirió la cosa despues de emplazado el deudor sobre su dominio ò cuasi-dominio, ó por accion personal despues de la contestacion por haber sido tambien dolosa la enagenacion; lo cual se presume de haberse hecho á conjunta persona, ó de no haberse recibido el dinero, ó de no constar su paga sino por confesion del enagenante, ó de haber enagenado el deudor todos ò la mayor parte de sus bienes, pendiente el pleito, de suerte que no le quedó con qué pagar.

10. Cuando el acreedor tiene accion real, y el deudor hizo cesion de bienes, ó él ò estos se hallan fuera de aquella jurisdiccion; ó aunque se hallen dentro no puede ser reconvenido el deudor, ò es notorio que no puede pagar. En todos estos casos basta acreditar la escusion respecto del principal para repetir contra el tercero, aunque no haya dolo ni fraude; pero sí únicamente compete accion personal contra él, es menester no solo hacer escusion en los bienes del principal, sino probar ademas que fue dolosa la enagenacion.

11. Cuando el deudor entregó al acreedor la prenda ó hipoteca, le dió sa posesion real ó fingida, constituyéndose poseedor precario de ella en su nombre. (Ley 14, tit. 13. Part. 5.)

12. Cuando el acreedor dirija su accion contra la deuda de su deudor obligada para la seguridad del pago, pues no necesita hacer escusion en los demas bienes de su deudor para ejecutar al que lo es de

éste.

13. Por deudas á favor de la hacienda pública, pues aunque el tercero no sea sucesor universal ó heredero del deudor de aquella, sino que posea por título particular de compra, donacion ú otro, los bienes de éste, puede la hacienda usar contra él como tal poseedor, de la via ejecutiva, á pesar de que el deudor los haya adquirido despues de celebrado el asiento ó contrato de arriendo con la hacienda, y que esten especial ò generalmente hipotecados; lo cual se prueba del cap. 11, ley 27, tit. 11, lib. 9 Recop., donde se lee: «El derecho de la via ejecutiva que se tiene contra los bienes que obligan, es mi volantad que pase contra los terceros que sucedieren en los bienes obligados por compra, donacion ó herencia, ó por otro cualquier título;» pero segan Noguerol no se amplía esta disposicion á otros casos fuera del arriendo.

5796 Para que el acreedor pueda proceder ejecutivamente contra el tercer poseedor, es preciso que este derive su título del deudor contra quien competia principalmente á dicho acreedor el derecho de ejecutar.

5797 Se dirá que el tercer poseedor tiene ó deriva su título del deudor, no solo cuando hubo la cosa del mismo, sino tambien cuando la adquiere de otro ú otros que la hubieron de él; por lo que acreditándose que el deudor la poseia al tiempo de contraer la obligacion, se presume que el tercero tiene título ó causa de aquel, y puede procederse contra el segundo, aunque se hayan pasado muchos años y mediado diversos poseedores.

5798 Cuando ha lugar contra tercer poseedor, no puede éste oponer bajo dicho concepto otras escepciones, que las que competian al deudor principal, en cuyo lugar se subrogó; porque es constante en derecho, que el sucesor de uno, sea singular ó universal, no puede tener mas que aquel de quien tiene su título ó causa: sin embargo, el tercer poseedor podrá aucsiliarse de las escepciones que le correspondan por su propia persona ó por otra.

5799 Si el acreedor ignora que hay otro poseedor mas que el deudor, no necesita litigar con el tercero, especialmente siendo elérigo, y basta citar solamente al deudor.

SECCION III.

En qué bienes puede trabarse la ejecucion.

5800 Damos aqui por repetido en obsequio de la brevedad lo dicho sobre bienes muebles é inmuebles en los números 725 y siguientes, porque lo reputamos bastante para dar una idea clara y ecsacta de ellos, y aplicar segun su diversa especie las respectivas disposicio – nes de derecho ea los casos que puedan ocurir; aunque Febrero es mas difuso y circunstanciado en este punto.

5801 En los mandamientos ejecutivos se pone la cláusula hacedla conforme á derecho; que es tanto como decir, que el alguacil no trabe la ejecucion en bienes que no deban ser ejecutados: pues aunque, regularmente hablando, se puede hacer ó trabar ejecucion en todas y en cualquiera de las tres clases de ellos, hay varias escepciones que luego

espresaremos.

5802 Puede hacerse ó trabarse la ejecucion en la finca enfitéutica, dejando salva al señor del dominio directo su pension anual. Pero cuando se concedió ó constituyó la enfiteusis, no para el enfiteuta y sus herederos, sino para sus hijos y nietos como tales, no puede embargarse ni venderse él dominio útil para pagar á los acreedores del enfiteuta, porque este no es dueño absoluto de él, sino únicamente por su vida, y la venta perjudicaria à sus hijos y nietos favorecidos y llamados por el señor directo; aunque bien podrán secuestrarse los frutos para el insinuado pago, puesto que pertenecen al enfiteuta mientras

viva.

5803 Puede tambien hacerse ejecución en la finca afecta á servi dumbre y venderse con esta, y en los frutos, rentas y beneficios que sobre ella corresponden al usufructuario. (Leyes 8, 20 y 21, tit. 31, Part. 3.)

5804 Igualmente puede hacerse por deuda procedente de contrato ó delito en los bienes castrenses y cuasi-castrenses del hijo que está bajo de la patria potestad, y en los adventicios cuando no toca al padre su usufructo; pero no si le toca, á menos que sea por deuda del mismo padre.

5805 Puede asimismo hacerse en los oficios públicos renunciables y vendibles, compeliendo al deudor á que manifieste sus títulos, y precedida licencia real, los renuncia à favor del comprador; en términos que, no queriendo hacer la renuncia, ha de darla el juez por recha, pues que estos oficios se venden, ceden, enagenan, hipotecan, se dau en pago a los acreedores, y se aplican á los herederos del dueño en la particion de los bienes, como se vé diariamente.

5806 Pero si no son renunciables y se acaban con la muerte del que los tiene, no puede hacerse ejecución en ellos, à menos que sea por la vida del mismo; pues entonces puede trabarse en los emolumentos y frutos que produzcan.

5807 Queda ya dicho en la seccion anterior que puede trabarse en los bienes dotales de la muger (à falta de otros) y en sus fratos por las deudas que contrajo antes de casarse, puesto que pasan al marido

con sus cargas, y estas deben siempre cubrirse con los bienes del verdadero deudor.

5808 Puede asimismo trabarse en los frutos dotales por la deuda que, durante el matrimonio, contrajo el marido, ó ella por su hecho propio, y con su licencia. (Véase el núm. 2767.)

SECCION IV.

Que cosas no pueden ser ejecutadas.

580g No pueden ser ejecutadas las cosas sagradas y religiosas dedicadas al culto divino. (Leyes 3, tit 13, Part. 5, y 3, tit. 5, lib. 1, Nov. Recop.)

5810 En órden á las capillas y sepulturas pertenecientes al deudor, hay variedad de opiniones: unos niegan absolutamente que puedan ser ejecutadas, á menos de ser comprendidas en el total ó universalidad de bienes: otros hacen las distinciones siguientes: si al tiempo de la ereccion de la Iglesia reservó en sí el derecho de sepultura (y lo propio ha de decirse de la capilla), puede hacerse ejecucion en él, porque es mere teinporal y profano, y cuando hizo la reserva no estaba consagrada la Iglesia. Si lo adquirió despues de la ereccion, puede tamdien ser ejecutado, pues por razon de esta preeminencia es igualmente temporal y como tal puede venderse y transferirse, como cuando queda profano. Lo misino afirman del derecho de patronato, especialmente si está anecso á herencia ò mayorazgo, pues puede pasar al acreedor con el total de los bienes.

|| Mas sencillo habria sido decir que unos lo niegan menos en el caso espresado, y otros lo afirman en todos los casos. ]

5811 Está esceptuado de la ejecucion el derecho de usufructuar, porque es personal y no puede trasmitirse á otro; lo mismo, y por la nisma razon debe decirse cuando el deudor tiene el mero uso. (Ley 20 y 21, tit. 31, Part. 3.)

Véase la nota del núm. 913: acaba de decirse que puede trabarse ejccacion en los frutos y demas que corresponden al usufructuario en la finca; ¿y qué es el derecho de usufructuar, quitados los frutos? ||

5812 Tambien los mármoles, columnas y otras cosas puestas en los edificios para su adorno (á menos que se haga igualmente en estos la ejecucion), porque son parte suya, y quitándolos se deformaria el aspecto público; y las servidumbres reales, á menos que se haga juntamente en las mismas fincas à que están afectas, y de las que no pueden separarse. (Ley 12, tit. 31, Part. 3.)

Febrero coloca en seguida entre las cosas ecsentas de ejecucion, á menos de procederse por deudas á favor de la hacienda pública, la casa morada, armas, caballos y mulas, que los caballeros é hijosdalgo tuvieren para su propio uso; pero creemos que en el sistema actual no puede subsistir esta ecsencion como privilegio personal ó de clase. ||

5813 Tampoco debe trabarse en las armas y caballo de cualquiera que sea, aunque se proceda por crédito del Estado ú otro privilegiado, y el deudor carezca de otros bienes (Ley 1, tit. 2, lib. 6, Novísima Recopilacion), ni en las yeguas de vientre, sus crias, y caballos